¿Qué te pasa Clarín? Las marcas e Internet

Logo del Grupo Clarín

Logo del Grupo Clarín

En marzo de 2009 Matías Castañeda registró el sitio web http://www.quetepasaclarin.com, en alusión a la ya famosa frase del ex presidente Néstor Kirchner (el sitio hoy ya no existe). Quetepasaclarin.com era un blog crítico de los medios en general y del Grupo Clarín en particular.

El Grupo Clarín demandó ese mismo año al Señor Castañeda para que cese en el uso indebido de su marca registrada “Clarín” y para que le transfiera el dominio, todo con fundamento en la Ley de Marcas y Designaciones (N°22.362).

logo de quetepasaclarin.com

Logo del sitio quetepasaclarin.com

Clarín obtuvo una medida cautelar y luego, en primera Instancia, una sentencia favorable que condenó al demandado a transferir el sitio y pagar la suma de $20.000 en concepto de daños y perjuicios. El demandado apeló la sentencia y hoy se conoció la sentencia de la Cámara Federal Civil y Comercial (Sala III), de febrero de este año, que revocó la sentencia de primera instancia y falló a favor del señor Castañeda.

Fundamentos del fallo

La defensa central del demandado fue que él no había hecho un uso marcario de la marca Clarín. Es que el fundamento económico de las leyes de marcas es que ellas facilitan al consumidor identificar un bien o servicio: si no existieran las marcas el consumidor debería detallar todas las características del bien o servicio que quiere adquirir; pero con las marcas es tan fácil como decir “Quiero una Coca Cola”.  Por eso lo que la ley prohíbe es  que un competidor use la marca de un tercero para identificar un bien o servicio propio pero no impide que un particular mencione la marca aún con ánimo de critica. Y es por eso que actividades tan diversas como la publicidad comparativa o la reseña agria y salvaje de productos y servicios son legales.

Y esto es precisamente lo que dice la sentencia de cámara:

“no habré de considerar que por el mero hecho de haber incluido la marca ajena en el nombre del blog, se encuentre configurada una infracción marcaria que genera derecho a reparación”.

Y la Cámara agrega que para que haya uso marcario debe haber posibilidad de confusión, es decir que el consumidor piense que el producto o servicio en cuestión está vinculado con el titular marcario cuando en la realidad no lo está. Claramente, ninguna posibilidad de confusión puede haber entre un blog de análisis político crítico de un grupo periodístico y el grupo en sí.

Pero la Ley de Marcas no ampara el uso denigrante de una marca ajena y ese es el punto central de la sentencia porque, a primera vista, ¿Qué hay más denigrante que agregarle cuernos y cola al logo de una empresa? (el logo es una marca registrada).

La Cámara dice que acá existe un evidente conflicto entre el derecho de Clarín de proteger su marca y el derecho del autor del blog de expresar su opinión. Y la Cámara cita el fallo “Sujarchuck”, que comentamos aquí, que deja claro que un blog es un medio de expresión y como tal goza de protección.

Y la Cámara resuelve este conflicto a favor del demandado:

La denominación “quetepasaclarín” tiene un sentido particular muy claro e identifica sin duda alguna una posición respecto del grupo empresario, que se corresponde con la que aparentemente tenía en el momento que pronunció la frase el ex presidente Kirchner. De allí que el público puede suponer que se trata de un espacio vinculado con la libertad de expresión y la discusión acerca de los medios, pero es altamente improbable que esta frase crítica respecto del grupo pueda llevar a confusión a nadie”. 

Tal vez la más importante lección de este fallo es que en la era de Internet hay que cuidarse, antes que todo del efecto Streissand, y me voy a permitir a citarme a mi mismo, en este artículo del 2011:

“La tercera, y tal vez la más importante recomendación, es no sobreactuar. Puede que un cliente de la empresa, por ejemplo disconforme con el servicio, haga una página en Facebook donde lo critique. Si este cliente utilizare la marca o el nombre comercial de la empresa, hay que estudiar con mucho cuidado si esto constituye una infracción marcaria o un legitimo derecho a expresarse en relación al servicio.  Tal vez antes de iniciar medidas legales sería mejor resolver el problema desde lo comercial, participando en la página y brindando una solución al problema.  Caso contrario, y efecto Streissand mediante, la empresa misma puede dañar su marca aún mas con un problema de relaciones públicas incontrolable”.

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Programa en gestión y negocios audiovisuales de cine y televisión

Hasta el 21 de abril está abierta la inscripción a la quinta edición del programa en gestión y negocios audivisuales de cine y televisión, dictado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

Como todos los años, Alejo Barrenechea y Juan Félix Memelsdorff (este último coautor de este blog), dictan el modulo jurídico, que comienza el 6 de mayo de 2014 y dura cuatro clases.

La inscripción es por mail a opcionaudiovisual@buenosaires.gob.ar, donde también se puede pedir mayor información. La inscripción es gratuita y requiere el envío del curriculum vitae del interesado.

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Teller gana la demanda sobre un truco de magia copiado

¿Se puede registrar un truco de magia? En 2012 respondí que no, porque la Ley de Propiedad Intelectual no protege las ideas y un truco de magia es una idea. En ese artículo dije que:

“La magia es una rutina artística. El truco en si es importante pero mucho depende de como lo engalana el mago y de sus propias dotes histriónicas. Por eso,  entre los magos está peor visto robar una rutina que un truco”.

220px-Penn_&_Teller_(cropped)Y en ese artículo también comenté que el mago Teller, de Penn & Teller, había demandado a un mago Belga, que ofrecía revelar uno de sus más famosos trucos, La Rosa y la Sombra, por un precio. Teller sostenía que el mago belga había violado sus derechos de autor sobre el truco.

Hace unos días, un Tribunal del Distrito de Nevada, EEUU, resolvió el caso dándole la razón al mago Teller (fallo pdf).

El juez señaló que este truco había sido registrado en 1983 como una obra dramática y que Teller lo venía representando hacía unas tres décadas. En 2012, un mago belga, Gerard Dogge, subió un vídeo a Yotube donde representaba ese mismo truco, indicaba que era el famoso truco de Teller y ofrecía revelarlo por dinero.

En su defensa, el Mago Dogge utiliza mi mismo argumento: un truco de magia es una idea y las ideas no están protegidas, por lo que no hay infracción posible a las leyes de derecho de autor.

El juez también concluyó que un truco no estaba protegido pero, siempre hay un pero, sostuvo que la rutina artística sí lo estaba:

“Si bien Dogge tiene razón al sostener que un truco de magia no está protegido por la ley, esto no significa que el truco ´Sombras´ carezca de está protección. De hecho, la ley protege tanto a las ´obras dramáticas´como a las ´pantomimas´. Y el solo hecho que una obra dramática o una pantomima incluya un truco de magia, o el hecho que un truco constituya su acto central, no les quita la protección que la ley de derecho de autor les ha otorgado”.

La Ley Argentina tampoco protege las ideas pero sí protege, como la americana, las obras dramáticas y las pantomimas, por lo que sería posible proteger un truco si la rutina entera está adecuadamente registrada.

El sitio “Hollywood Reporter” indica que está no es la primera vez que un mago lleva a otro a los tribunales, pero creo que seguramente está sentencia reforzará esta tendencia, en detrimento de las reglas informales que por cientos de años regulaban la profesión, como conté en aquel primer artículo sobre el tema.

La magia, parece, de a poco va desapareciendo del mundo.

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Nuevo blog

Hemos creado un nuevo blog Engtremedios.org, la versión en inglés de este blog. Que aquel blog sea en inglés no significa, necesariamente, que las entradas se dupliquen, traducidas, de uno a otro blog dado que los públicos son diferentes.

Justamente, la primera entrada de Engtremedios es una breve introducción al régimen de derecho de autor vigente en la República Argentina.

Esperamos, en 2014, poder actualizar los dos blogs lo más frecuentemente posible.

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Los contratos en el mundo audiovisual

Juan Félix Memelsdorff, coautor de este blog, publicó recientemente el artículo “Contratos en el mundo audiovisual” en la Revista de Daños de la Editorial Rubinzal-Culzoni.

Creo que el artículo será de interés para aquellos que trabajan en algún área relacionada a la producción audiovisual porque este trabajo explica los aspectos esenciales de la contratación para todo este tipo de obras.

Se sugiere citar de la siguiente forma: Memelsdorff, Juan Félix, Contratos en el mundo de la Producción Audiovisual, Revista de Derecho de Daños, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2013, ps. 389-439

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“Me gusta” la libertad de expresión

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Una Corte de Distrito de Estados Unidos falló recientemente que los “me gusta” de Facebook  están protegidos por la garantía de libertad de expresión.  El fallo, dictado en la causa “Bland v. Roberts”, revocó una sentencia del año pasado que había llegado a la conclusión contraria.  Facebook y la A.C.L.U presentaron amici curiae en esta causa.

Los apelantes son un grupo de empleados del departamento de policía de Hampton, Virigina que alegan haber sido despedidos por su jefe luego de que participaron en la campaña en que la que este último competía para renovar su mandato. El “Sheriff” ganó las elecciones y decidió no renovarles los contratos citando razones presupuestarias. Los ahora ex empleados iniciaron demanda y argumentaron que la decisión del “Sheriff” violó la garantía de Libertad de Expresión.

En rigor la única expresión de los demandantes, en relación a la campaña del rival, fue que clickearon “Me gusta” en la página de Facebook de campaña de ese candidato. Los jueces que rechazaron originalmente la demanda sostuvieron:

“Es la opinión de este tribunal que solo clickear en “me gusta” de una página de Facebook por sí solo no es una expresión que amerite protección constitucional. En casos anteriores donde se extendió está protección a páginas de Facebook existía algún tipo de declaración”.

Esa Sentencia recibió muchas críticas. Por ejemplo,el abogado Venkat Balasubramani resaltó algo obvio: la Corte de aquel país ya ha extendido la garantía de libertad de expresión a conductas que nada tenían que ver con la emisión de un discurso. Por ejemplo, la quema de banderas (Texas v. Johnson), o  el uso de brazaletes negros (Tinker v. des Moines).

Ese mismo criterio tuvieron los jueces que revocaron el fallo. Señalaron que el “me gusta” es el equivalente digital a “exhibir consignas políticas en el patio de entrada, algo que la Corte ha considerado protegido”.

Y para estos últimos jueces poco importa que los demandantes hayan clickeado en “me gusta” en vez de explicitar su apoyo en forma verbal o escrita:

“Hacer click en el botón de “me gusta” publica la declaración que al usuario le gusta algo, lo que en sí mismo es una declaración protegida. En el contexto de la página de Facebook de una campaña política, el significado de está acción es manifestar con claridad que el usuario aprueba el candidato de la página en la que realizó está acción. Que el usuario pueda realizar esa declaración a través de un click en vez de tener que tipearla carece de relevancia constitucional”.

Estoy de acuerdo con la conclusión de estos jueces, la garantía de libertad de expresión también alcanza acciones como clickear “me gusta” en Facebook o los “Fav” y “RT” de Twitter. Pero no estoy de acuerdo con sus argumentos. Quien dice que clickear “me gusta” en la página de un candidato equivale a aprobarlo no ha conocido los “Fav” y “RT” irónicos, dos de las más bellas expresiones que nos regalan las redes sociales.

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El problema de los enlaces rotos

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En 2011 comenté un fallo de la Corte Suprema Americana que decidió que los vídeos juegos están protegidos por la garantía de la libertad de expresión. Como cuenta el New York Times, una de las notas al pie de ese fallo es un enlace a un sitio que, hoy en día, dice lo siguiente:

“Error 404 – Archivo no encontrado ¿No estás contento de no haber citado este sitio? Si lo hubieras hecho, como lo hizo el Juez Alito en “Brown v. Entertainment Merchants Association”, el  sitio original habría desaparecido mucho tiempo atrás y alguien habría comprado ese dominio para ilustrar sobre lo efímero de la información enlazada en la era de Internet”

La nota es un reseña del artículo académico “Scoping and Addressing the Problem of Link and Reference Rot in Legal Citations”que reveló que el 70% de los enlaces de una serie de revistas jurídicas americanas y el 50% de los enlaces de las Sentencias de la Corte Suprema Americana ya no enlazan al material original citado. El diario también cita otro estudio reciente, “Something Rotten in the State of Legal Citation”, que encontró que el porcentaje de enlaces rotos citados por sentencias de la  Corte Suprema de ese país es de un tercio del total (29%).  La diferencia en los porcentajes de los dos trabajos se explica porque el segundo artículo solo estudió enlaces rotos (los que dan error 404) mientras que el primero constató si la información citada en el enlace permanecía inalterada.

Ambos estudios señalan que el fenómeno sucede con enlaces a todo tipo de contenido (HTML, PDF, vídeos) y que tampoco importa si el sitio enlazado pertenece a instituciones privadas o a entes gubernamentales: algunos fallos enlazan a páginas de la propia Corte que ya no existen. Obviamente, los dos estudios también demuestran que el problema se agrava a medida que avanzan los años. La red, parece, es muy frágil.

El segundo artículo señala que la Corte Americana encontró una solución para los enlaces a material escrito: sus amanuenses simplemente imprimen y guardan una copia. Los autores del primero, con más espíritu de la época, proponen una base de datos que asegure que los enlaces citados permanecerán inalterados; se llama Perma.cc y pronto estará en funcionamiento (¿Quién se asegura que está base de datos no sea también efímera?).

El problema, claramente, excede a los artículos académicos y fallos judiciales; y no es nuevo. La humanidad ha perdido en saqueos, incendios o por simple desidia obras muy valiosas. Un libro reciente, y que recomiendo, “The Swerve”, cuenta como debemos a un anticuario italiano del Siglo XV el descubrimiento del único ejemplar de la obra “De la Naturaleza de las Cosas” del poeta y filósofo romano Tito Lucrecio Caro, que había estado perdida por casi 1500 años y fue muy influyente durante el Renacimiento. Pero una buena parte de todas las obras creadas por la humanidad no han sobrevivido al paso del tiempo, como cuenta este fascinante artículo de Wikipedia. Y no hemos perdido solamente obras de la Antigüedad Clásica; el fenómeno se extiende hasta nuestros días.

Internet no cambió este panorama, porque los cambios de formato (CD, DVD, pendrive y nube), el desinterés y hasta la mala suerte también producen la destrucción de información. Y esto es un problema porque no solo desaparecen enlaces y citaciones; día a día perdemos buena parte de las creaciones intelectuales de la humanidad.

Aunque tal vez esto no sea un verdadero problema.  El historiador británico Sir Edward Gibbon concluyó en su célebre libro que las obras que todavía preservamos de la civilización Greco Romana, porque sobrevivieron el paso del tiempo, habían probado su valía y que lo que se perdió seguramente no era tan importante.

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