Internet Service Providers liability in Argentina: Rodriguez vs. Google

Nota: En otra oportunidad comenté el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Rodriguez c. Google“. Tuve que preparar un resumen en inglés y lo comparto. Pueden consultar una versión en PDF con las notas al pie aquí.

On October 28, 2014 Argentina’s Supreme Court of Justice issued a judgment on the question of whether search engines are liable for third-party violations.

That decision was one the first of its kind by a top court of Latin America a region where this matter has not been regulated adequately: only Brazil and Chile have recently regulated Internet Service Provider’s liability for third-party violations.

I. Background of the Case

María Belen Rodriguez sued Yahoo and Google in connection to search results that linked her name to a number of pornographic sites. She also sued because both search engines showed, as search results, thumbnails of her photographs: she claimed that this was a violation of Argentina’s privacy laws that require consent for the commercial use of a person’s image (Article 31 of Law 11.723). She requested the Courts to order both companies to omit search results with her name, to stop reproducing her image, to pay damages and to prevent future damages with the implementation of filters to omit similar search results.

There was no question of standing because both Google and Yahoo have presence in Argentina.

In Argentina civil cases are decided by a single judge that acts as the First Instance. Both parties then may appeal his decision which is then resolved by a panel of three judges that act as the Second Instance. In extraordinary cases, the parties may appeal to the Supreme Court that can freely decide which cases to intervene.

In this particular case, the First Instance Judge decided the case against Google and Yahoo, the Second Instance decided for the Search Engines in general, but the Judges found Google and Yahoo liable for the use of the thumbnails.

Both parties appealed the case to the Supreme Court of Justice, that took the case.

II. The decision

The plaintiff had argued that search engines engage in a risky activity that cause damages to third-party and thus are subject to strict liability (art. 1113 of Argentina’s Civil Code) If Search Engines are held to an strict liability standard they could be responsible for third-party violations even if not properly notified by the affected party or competent authority. In effect this would mean that Search Engines, and other ISPs, should be obliged to police its search results.

But the Supreme Court rejected this argument, thus confirming the Lower Court’s decision . The Supreme Court concluded that strict liability does not apply to Search Engines because they do not engage in a “risky activity” for third parties. On the contrary, the Court quotes the European Court of Justice:

“…the activity of search engines plays a decisive role in the overall dissemination of those data in that it renders the latter accessible to any internet user making a search on the basis of the data subject’s name, including to internet users who otherwise would not have found the web page on which those data are published” (Google Spain SL, Google Inc. v Agencia Española de Protección de Datos, AEPDM; Mario Costeja González, May 13, 2014).

The Court also states that in most countries were ISPs liability is regulated, search engines are not forced to police its search results:

  • United States of America: ISPs are not liable for third-party content (USC 230). The Court failed to notice that in Copyright violations the DMCA7 created a “Notice and take down” system.

  • European Union: “Member States shall not impose a general obligation on providers, when providing the services covered by Articles 12, 13 and 14, to monitor the information which they transmit or store, nor a general obligation actively to seek facts or circumstances indicating illegal activity (Article 15, Directive 2000/31/EC).

  • Brazil: Internet service providers shall not be liable for civil damages resulting from content generated by a third-party” (Article 18 Marco Civil de Internet). ISPs are only liable when they are notified by a judicial authority of the illegality of a third-party content.

  • Chile: Article 85 P of Chile’s Law 17.336 of intellectual Property is similar to the European Union Directive quoted above. ISPs are only liable when they are notified by a judicial authority of the illegality of a third-party content.

  • Spain: Article 17.1 of Law 34/2002 states that ISPs, in general, are only liable for third-party content when they are notified by a judicial authority of the illegality of a third-party content.

And while the Court acknowleged that Argentina lacks and specific regulation for ISP’s liability it concludes that the solution must be similar to that of the countries above, as the only possible way to safeguard the Freedom of Speech protection granted by Argentina’s Constitution (Article 14).

Since Search Engines do not have the obligation to police third-party results strict liability is out of the question. Therefore, the Court concludes, Search Engines are only liable if they have effective knowledge of a third-party violation and do not take the steps necessary to prevent further damage. And this is the key issue of the decision because the Court also concludes that, in general, effective knowledge is the notification by a judicial authority of the illegality of a third-party content.But there are exception where notice by the affected party is enough in cases that involve content which illegality is clear and beyond any possible doubt and causes“gross and manifest harm”. The Supreme Court provides the following examples:

  • Child pornography.

  • Information that leads to a felony or instruct about how to commit one.

  • Information that directly endangers the life or physical integrity of a person or a group of persons.

  • Speech that promotes genocide, racism or any other type of discrimination or a clear incitement to violence.

  • Revelation of secret judicial investigations.

  • Unlawful publications that grossly violate individual privacy or cause deliberate harm to one’s reputation clearly unlawful publications that grossly violate individual privacy or cause deliberate harm to the reputation of the affected person.

The above finding was unanimous. But the Court split for two other questions

The first one, thumbnails. The plaintiff had argued that the use of thumbnails by the Search Engines constituted a violation of Argentina’s privacy laws that require consent for the commercial use of a person’s image (Article 31 of Law 11.723)13. The Second Instance had decided for the plaintiff but the majority reversed the Lower Court’s decision arguing that there was no difference between a regular search result and a thumbnail. The minority argued that Argentina’s law only allows the reproduction of a person’s image, without consent, in a few cases none of which apply to thumbnails.

The second question concerned the plaintiff’s demand that the search engines adopt a filtering system to prevent similar future search results. The majority ruled against this petition because a filtering system could constitute Prior Restraint that is prohibited by Argentina’s Constitution and by the American Convention on Human Rights (Article 13). The minority argued that a filtering system may be workable where illegal content can be easily identified.

III. Importance of the decision

The decision is one of the first of its kind by a top court of Latin America, as such it will be a precedent for similar rulings in other Latin American Countries.

But this is only a decision in a particular case and thus it is difficult to extract a general rule from it. For example, does it apply to Copyright violations? Let’s take an example a site that serves as a platform to distribute copyrighted movies. One could argue, after this precedent, that the platform could only be held liable once notified by the competent judicial authority and is not required to implement some sort of filtering system. But one could also argue that this example involves content which illegality is beyond doubt and that causes “gross and manifest harm”. So the jury, the judge, is still out.

It is also troubling that while the Court concludes that, in general, ISPs are only liable after they receive a notification by a competent judicial authority the exceptions are somewhat broad and open to interpretation. Some of the examples provided by the Supreme Court as exceptions to the judicial notice concern speech that is protected by our laws and by Argentina’s Supreme Court precedents.

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Ladislao Szabo, nuestro Don Draper

“Mad Men”

“Szabo, Ladislao c. Remington Rand Sudamericana S.A” (CnCiv. Sala B, Sentencia del 22 de julio de 1963) es un caso de manual de propiedad de intelectual y merece ser recordado.

Ladislao Szabo, periodista y escritor, ingresó a trabajar a la compañía Remington en 1953. Remington fabricaba las famosas maquinas de escribir del mismo nombre pero Szabo comenzó como periodista en una publicación de la empresa. Pronto fue ascendido a jefe de publicidad. Renunció en 1958 y un año después demandó a su ex empleador en pleito civil por $300.000 de la época.

El reclamo era por daños y perjuicios. Szabo alegó que la compañía había hecho un uso ilegitimo de una obra intelectual que él depositó en el registro de derecho de autor en 1957. Peor, el presidente de la compañía se había arrogado la autoría de la obra en forma pública.

La compañía Remington se defendió alegando que el señor Szabo había registrado esa obra con abuso de confianza dado que ella había sido creada en reuniones de trabajo pero, aún si se considerara de su autoría lo cierto que el señor Szabo trabajaba como jefe de publicidad de la empresa y que su trabajo consistía, precisamente, en aportar ideas para posibles campañas.

La sentencia

En segunda instancia la justicia llegó a la conclusión que Ladislao Szabo había sido “…quien ideó y creó el programa publicitario… el cerebro que engendró la idea y el nervio que le dio vida material fue, sin duda”. También concluyó que este programa publicitario era algo más que una mera idea (que no está protegida por la ley) y tenía la entidad de una obra intelectual (que sí está protegida).

Pero de todos modos falló en contrato de Ladislao Szabo y a favor de su ex empleador. Porque los jueces también concluyeron que el Sr. Szabo tenía por función especifica dentro de la empresa la de aportar ideas y planes publicitarios y como está era su obligación entonces no quedaban dudas que la empresa era la “dueña”, la titular del plan publicitario ideado por Szabo:

“La paternidad o derecho moral de la obra intelectual corresponde a su creador, pero, como propiedad registrable y valor de uso y explotación, pertenece jurídicamente al empleador, quien, bajo la forma de compensación económica mensual, ha retribuido el trabajo intelectual de su dependiente, producido en ocasión del servicio y dentro de sus funciones explícitas o implícitas”.

Está solución fue incorporada en forma explicita a nuestra Ley de Propiedad Intelectual para el caso del software (Art. 4 inc. d) y está prevista en forma general para los trabajadores en relación de dependencia (Art. 82 de la Ley de Contrato de Trabajo).

Los jueces fallaron en contra de nuestro Don Draper pero, al final de la sentencia, pidieron a la empresa que por un imperativo ético, más no legal, contemplara la posibilidad de otorgar una gratificación adicional al Sr. Szabo, por el valiosísimo aporte que le había realizado con es plan de publicidad.

¿Cuál era el bendito plan de publicidad? En el año 1957, Ladislao Szabo ideó y logró imponer el “Día de la Secretaria”.

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¿Son responsables los padres por los daños que causan sus hijos en las redes sociales?

“Social Networks” de Kevin Dooley

Dustin Athearn decidió hacerle una broma pesada a una compañera de colegio, Alexandria Boston. Pero fue un innovador: la broma consistió en crearle un falso perfil de Facebook. Para ello utilizó una foto que el mismo le tomó, que modificó con una “app” para hacerla parecer más gorda. Luego pidió a compañeros en común que acepten el perfil falso como amigo y actualizó el estado con comentarios subidos de tonos o racistas (todos falsos, obviamente).

Alertados de la situación los papas de Alexandria recurrieron a las autoridades del colegio, que iniciaron una investigación que determinó que Dustin había sido el responsable (lo atraparon porque averiguaron que el había sacado la foto usada en el perfil  falso). La escuela disciplinó a Dustin y a una compañera que lo había ayudado y los propios padres de Dustin le prohibieron salir con amigos por una semana. Pero no le ordenaron cerrar la cuenta de Facebook falsa, que permaneció abierta por un año, hasta que los padres de Alexandria los demandaron (ahí sí le ordenaron cerrar la página).

La Sentencia

El 10 de octubre de 2014, la Cámara de Apelaciones de Georgia resolvió el caso (sentencia PDF), en contra de los padres de Dustin Athern. Ello en base a la Ley de Georgia en la materia:

“Bajo la ley de Georgia la responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos no se fundamenta en la relación de parentesco pero los padres pueden responder, directamente, por su propia negligencia en no supervisar o controlar a sus hijos en relación a una conducta de estos que tenga un riesgo irrazonable de dañar a un tercero”.

Los padres de Dustin habían alegado que no podían ser responsabilizados por la conducta de su hijo en Facebook porque no podían haber anticipado este comportamiento. Por lo tanto no hubo negligencia. La Cámara discrepó y concluyó que los padres fueron informados de la existencia del perfil falso y no hicieron nada para darlo de baja hasta que recibieron la notificación de la demanda, un año después de que el colegio les informó que su hijo era el responsable.

Este fallo solo resuelve que el caso puede ir a juicio por jurado. Será este último el que determinará si los padres de este menor son en definitiva responsables y cuánto deberán pagar como indemnización.

¿Cómo resolvería el caso un tribunal argentino?

Primero. Los actores no demandaron a Facebook porque en Estados Unidos las plataformas de Internet gozan de inmunidad absoluta en estos casos (Section 230 of the Comunication Decency Act). En Argentina no existen leyes al respecto y creo que el reciente fallo “Rodriguez” no deja las cosas tan claro:  se podría argumentar que en este caso hubo una “ilicitud manifesta” dado que hubo, por ejemplo, un “montaje notoriamente falso de imágenes” a los que se refiere la Corte en el fallo (la foto “engordada” del perfil). Si hubo una “ilicitud manifiesta” Facebook podría tener el deber de responder. Pero como dije en el comentario a “Rodriguez”, el fallo no es del todo claro.

Respecto a los padres. El Código Civil les otorga la patria potestad a los dos en conjunto o al padre que tenga la tenencia (Art. 264 del Código Civil) y los padres responden por los hechos ilícitos de los hijos. Este es el sistema del Código Civil:

  • Los padres en conjunto, o el padre que tenga la tenencia, responden por los daños causados por sus hijos menores; también lo hacen los tutores o curadores. Si el menor tiene más de 10 responde junto a sus padres tutores o curadores pero si es menor de 10 solo responden los padres (Art. 1114 del Código Civil).
  • La responsabilidad de los padres cesa cuando el menor está bajo la guardia de otra persona o de un establecimiento educativo. En estos casos estos últimos son los que responden (Art. 1115 del Código Civil).
  • Los padres tampoco responden por los daños causados por sus hijos si demuestran que les ha sido imposible impedirlos. No pueden alegar está defensa si no tuvieron una vigilancia activa sobre el menor.  (Art. 1116 del Código Civil).

Estás reglas no son tan simple como parecen a primera vista y de hecho son motivo de controversias todos los días en tribunales y han generado bibliotecas enteras de doctrina contradictoria. Para dar solo un ejemplo típico ¿Responden los padres del menor que chocó con el auto pero que cuenta con carnet de manejar? Hay opinión en los dos sentidos (pero la tendencia es que no). Si a este mar de contradicciones agregamos el hecho de que hoy en día cualquier menor tiene acceso a una computadora o a un celular con acceso a Internet ¿Cómo diablos hacen los padres, o el establecimiento educativo, para controlar que los menores no ocasionen un daño?

Pero, creo, en este caso en particular la justicia argentina también hubiera fallado en contra de los padres por la misma razón que el Tribunal de Georgia: los padres tenían conocimiento efectivo del hecho ilícito y nada hicieron durante un año para remediarlo. Si eso no es falta de supervisión yo ya no se nada.

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Un juez americano ordena a Google revelar quien subió el trailer de “Avengers: Age of Ultron”

Un par de días atrás alguien subió a la red en forma no autorizada una copia de mala calidad del “trailer” de la película “Avengers: The Age of Ultron”. El estudio responsable de la película, Marvel, lanzó unas horas después una versión en full hd del trailer demostrando que no siempre está mal cerrar la puerta del establo cuando el caballo se escapó: convirtió la mala publicidad en positiva porque logró generar mayor interés en el trailer.

Aún así Marvel, quiere descubrir quien subió el trailer y para ello recurrió a la justicia americana. Como informa “Hollywood Reporter”, Marvel descubrió que un usuario, llamado John Gazelle, fue el primero en subir el trailer a Google Drive. Con esa información Marvel solicitó a un juez que ordene a Google proveer todos los datos que disponga sobre ese usuario y el Juez accedió al pedido (Sentencia PDF).

El juez ordenó a Google proveer la siguiente información:

1. Toda la información relacionada con el usuario “John Gazelle”, incluyendo información de facturación si la hubiera y cualquier información disponible en su cuenta “Google +”.

2. La dirección de IP desde donde se subió el trailer

3. La dirección de IP desde donde se creo la cuenta de Google Drive.

4. Las direcciones de IP desde donde el usuario John Gazelle accedió a Google Drive el día en que subió el trailer y también durante todo el mes anterior.

5. La información relacionada con la cuenta de Youtube donde se subió el trailer incluyendo direcciones de IP desde donde se accedió a esa cuenta el día en que se subió el trailer y también durante todo el mes anterior.

Los especialistas coinciden en que Marvel fue enormemente dañada como resultado de está falla de seguridad. Y si bien la Constitución Americana, como la Argentina, garantizan la libertad de expresión en Internet, incluyendo el derecho a expresarse en forma anónima, está garantía no es absoluta: cede cuando, por ejemplo,  se daña a un tercero. Es por eso que Marvel logró convencer a un juez de obligar a Google a revelar los datos del usuario que supuestamente subió el trailer.

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La Corte Suprema falla a favor de los buscadores

Belen Rodriguez demandó a Google y Yahoo porque su fotografía aparecía, sin su autorización, en esos buscadores, muchas veces asociada a sitios de pornografía. Para la Sra. Rodriguez la solución del caso era sencilla: su imagen estaba disponible en la red sin su autorización, los buscadores, al indexar y difundir su imagen, la habían dañado y debían responder porque el Código Civil responsabiliza a quienes causan un daño con su actividad o con sus cosas, aún si actúan sin culpa o dolo. Esto se denomina “responsabilidad objetiva” y el ejemplo de manual es la caldera que explota: su dueño responde aún si prueba que fue diligente en su mantenimiento.

Pero la Corte Suprema no estuvo de acuerdo con está postura y falló ayer a favor de los buscadores. Para la Corte la analogía de la caldera es incorrecta; la analogía correcta es la de una biblioteca que, a través de su catálogo, permite acceder a un contenido que daña a una persona. Por eso la Corte concluye que la “responsabilidad objetiva” no aplica en estos casos; los buscadores solo responden por “responsabilidad subjetiva”, es decir cuando con culpa o dolo no actúen diligentemente una vez anoticiados de que el contenido que indexan es ilícito.

Y acá está el problema. En Argentina no existe una ley que regule Internet y por lo tanto es la misma Corte la que tiene que fijar en está sentencia las pautas que se deberán tener en cuenta para responsabilizar a los buscadores y otros intermediarios en la red. La Corte no debería fijar estás pautas porque esto es una tarea del Congreso y porque es un tema que admite muchas soluciones. Por ejemplo, en Estados Unidos los intermediarios tienen inmunidad absoluta por el contenido que publican sus usuarios, salvo para violaciones de derecho de autor, donde solo responden si no bajan el contenido una vez que el titular se los solicita extrajudicialmente. Pero en Europa, luego del fallo “Gonzalez c. Google Spain”, que reconoce el llamado Derecho al Olvido, los intermediarios deben dar de baja contenido, en determinadas circunstancias, si así se los requiere un particular afectado.

Pero la Corte decidió intervenir y fijar pautas ante la falta de regulación legislativa ¿Cuáles son estas pautas? La Corte distingue casos de “ilicitud manifiesta” como por ejemplo apología del genocidio y del racismo, violaciones graves a la privacidad y hasta “el montaje notoriamente falso de imágenes”. En estos casos los buscadores deben retirar el contenido cuando sean notificados por cualquier persona. Los casos de “ilicitud no manifiesta” son aquellos que no son tan fáciles de resolver, a criterio de la Corte, y por lo tanto solo se considerará que un intermediario está anoticiado cuando así se lo indique una resolución judicial o administrativa.

Está distinción entre casos de “ilicitud manifiesta” y casos de “ilicitud no manifiesta” es problemática. Por ejemplo, no es para nada claro que constituye una “violación grave a la privacidad” o una “apología del genocidio”. Para no hablar del “montaje notoriamente falso de imágenes”, que deja fuera de la ley a Pinterest, Twitter y Facebook.

Regular contenido en la red no es tarea sencilla. Y no es una tarea que pueda ni deba llevar adelante la Corte. Cuando finalmente el Congreso regule este tema deberá optar por alguna de estás opciones. Todas tienen, obviamente, sus problemas:

Una opción es “la americana”. En este sistema los intermediarios no son responsables por los contenidos que compartan sus usuarios (salvo violaciones de derecho de autor). Este sistema es excelente para los americanos, que valoran la Libertad de Expresión sobre todos los demás derechos, pero no se corresponde a nuestra cultura, donde, por ejemplo, se castiga la apología del racismo o del genocidio (algo impensable para un americano).

Otra opción es crear un marco regulatorio y dejar que los particulares y los intermediarios se entiendan entre ellos. En este sistema el particular solicita al intermediario que baje un contenido y el intermediario, por si mismo, debe juzgar si está o no obligado a hacerlo; en caso de controversia decide la justicia. Este es el sistema “europeo”, luego de fallo González, ya citado. El problema está en que este sistema genera un incentivo perverso a los intermediarios: mucho mejor dar de baja contenido que enfrentar una contingencia. Un sistema como este solo funciona con un vigorosa sociedad civil, que controle a los intermediarios a través de la prensa y las ONGs.

El tercer sistema requiere, siempre, una decisión judicial o administrativa. Este es el sistema más justo pero menos eficiente. Sobre todo en un país como Argentina, donde el acceso a la justicia está lejos de estar garantizado. De todos modos, la Justicia Porteña acaba de decidir que en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires será Defensa del Consumidor quien entienda en estos casos, es decir que en el ámbito de la Ciudad la solución de estás controversias será administrativa.

Una versión de este artículo fue publicada en Bastión Digital.

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Un fallo obliga a la Ciudad de Buenos Aires a regular el derecho a la intimidad en la Red

A diferencia de otros países, en Argentina no existen leyes que especificas que regulen los distintos derechos que garantiza nuestra Constitución en Internet. Tenemos una “Ley de Medios”, pero no abarca Internet; una Ley de Derecho de Autor, que nada dice en caso de infracciones en la Red; una Ley de Habeas Data, que no establece un procedimiento para modificar o remover datos en un sitio web y así…

Esto estaría por cambiar, al menos en la Ciudad de Buenos Aires, luego de un fallo dictado el pasado 10 de octubre de 2014 en los autos “Gil Domínguez Andrés Favio c/ Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor de la Ciudad de Buenos Aires” (sentencia PDF).

El Sr. Gil Dominguez interpuso un recurso de amparo colectivo contra la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor de la Ciudad de Buenos Aires para que está repartición obligue a los proveedores de servicio de Internet a establecer un Protocolo Interno de Protección al Derecho a la Intimidad de los usuarios de Internet (PIPDI), que permita a los usuarios y habitantes de la Ciudad a pedir la baja de contenido que los afecte.

El fallo hizo lugar al reclamo en base a la siguiente lógica:

  • La Ciudad de Buenos Aires se ha reservado el poder de policía en materia de derechos del Consumidor (Art. 46 de la Constitución de la Ciudad).
  • Los proveedores de servicios de Internet y los motores de búsqueda son proveedores en los términos de la Ley de Defensa del Consumidor (Art. 3 Ley 24.240) y sus usuarios, consumidores en los términos de la misma ley (Art. 1 Ley 24.240).
  • La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires también garantiza el derecho a la intimidad de sus habitantes (Art. 12 de la Constitución de la Ciudad).
  • No existen hoy instrumentos legales efectivos que permitan a los usuarios y consumidores porteños hacer efectivo el derecho a la intimidad que gozan.
  • Esto último constituye una “omisión inconstitucional” de la Administración Pública de la Ciudad de Buenos Aires. Y los jueces de la Ciudad, en el marco de sus atribuciones, tienen la potestad de exigirle a la Administración Pública que supla tal omisión.

Ni el amparista ni el Juez señalan cuales son los alcances que debería tener el PIPDI, esto quedará librado a la Administración Pública. Pero el Juez ordena que este PIPDI sea dictado en un plazo máximo de 180 días. Es de suponer que este PIPDI será similar al que Google habilitó en la Uninón Europea luego de que la Corte Europea reconociera el “Derecho al Olvido” en el fallo Costejas Gonzalez de mayo de este año.

La sentencia aún no está firme.

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Twitter demanda al Gobierno Americano

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Twitter acaba de demandar al gobierno americano, al que acusa de violar su derecho a la libertad de expresión (pdf de la demanda).

Todos los proveedores de servicio y plataformas de Internet importantes tienen políticas de transparencia, para informar a sus usuarios los pedidos de información que reciben de los distintos gobiernos.  La excepción son los pedidos de información que reciben del FBI, la NSA y los Tribunales FISA americanos porque las mismas leyes que los obligan a colaborar les impiden divulgar el hecho de que están colaborando. La más importante de estás leyes es la Foreign Intelligence Survey Act (1978), que creó los tribunales FISA y que, reformada luego de los ataques de Septiembre de 2001, permitió el espionaje en gran escala a través de la red (que denunció Edward Snowden).

Cuando estalló el escándalo del caso Snowden, Linkedin, Yahoo, Facebook Microsoft y Google demandaron al gobierno americano para que les permitiera divulgar, en sus propios reportes de transparencia, la información sobre los pedidos de colaboración que recibieron. En enero de este año estás empresas llegaron a un acuerdo con el gobierno americano que les permitió divulgar está información en forma parcial.

Twitter eligió seguir otro camino. En febrero de este año Twitter anunció que no iba a valerse del acuerdo llegado por los demás gigantes de Internet y que estaba estudiando alternativas legales. En abril de este año Twitter definió su estrategia y envió al FBI un borrador del informe de transparencia que quería publicar y pidió su autorización para hacerlo. En Septiembre de este año el FBI respondió que el borrador violaba las leyes sobre secreto y que no podía ser publicado. Con esa respuesta, Twitter demandó a la NSA, al FBI y al Gobierno Americano.

Los argumentos de Twitter

Twitter encaminó su reclamo a través de un tipo de demanda que en Argentina conocemos como Acción Declarativa de Certeza (declaratory judgment en inglés).  En nuestro país, y en el orden federal, está acción está regulada en el Art. 322 del Código Procesal Civil de la Nación. Lo que se busca a través de está acción es simplemente que los Tribunales cesen en el estado de incertidumbre que el demandante tiene sobre una norma o relación jurídica.

Más fácil: Twitter quiere publicar el informe de transparencia pero el FBI le dice que si lo hace violará la ley. Lo que Twitter pretende es que los Tribunales decidan si esa ley se aplica porque considera que ella viola la Primera Enmienda Americana. La Primera Enmienda Americana, sobre la escribí por ejemplo aquí, prohíbe al Congreso Americano dictar leyes que limite la libertad de expresión (el Art. 14 de la Constitución Nacional es su equivalente en nuestro país).

En palabras de los abogados de Twitter:

“Existe una controversia entre el derecho de Twitter de ejercer los derechos amparados por la Primera Enmienda, luego de que los demandados le prohibieron publicar información sobre su exposición al espionaje por parte de los organismos de inteligencia nacionales”. 

Y para los abogados de Twitter esa prohibición es censura previa (prior restraint, en inglés). Y la censura previa es algo que está casi absolutamente prohibida en la mayoría de los regímenes democráticos del mundo incluyendo, por supuesto, los Estados Unidos.

Al Capone cayó por desfalco al fisco y no por ser el capo del crimen organizado de Chicago. Del mismo modo, Twitter ataca las leyes que permiten el espionaje masivo de la red a través de está demanda: si la información está disponible para el público y si el público puede discutir abiertamente las consecuencias de estas leyes, así y solo así se podrán cuestionar las leyes y pugnar por su modificación. Esta no es una interpretación mía, lo dice Twitter en su demanda:

“Twitter es un servicio único construido sobre la confianza y la transparencia. Los usuarios de twitter pueden utilizar el servicio con su nombre real o con un seudónimo.  Twitter es usado por activistas políticos,  periodistas y millones de otras personas para diseminar información e ideas, para debatir asuntos de interés nacional o global, buscar justicia o revelar actos de corrupción estatal y otros males. La habilidad de los usuarios de Twitter de compartir está información depende, en parte, de poder hacerlo sin temor al espionaje por parte de los gobiernos”.

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La justicia americana condena a Grooveshark

descargaEl 29 de septiembre de 2014 Thomas P. Griesa, Juez Federal del distrito de Nueva York falló en contra del popular servicio de música Grooveshark. Griesa, por supuesto, es el mismo juez que falló contra Argentina en el caso de los Holdouts.

Grooveshark, para los que no lo conocen, es un popular servicio de música en internet parecido a Pandora y a Spotify con una pequeña diferencia: no cuenta con licencia para reproducir música ¿Cómo es posible entonces que opere? Porque en Estados Unidos existe una ley, la Digital Millenium Copyright Act (DMCA), que establece que los proveedores y plataformas de Internet no son responsables por el material no autorizado que suben sus usuarios si dan de baja ese material cuando se lo requieran sus titulares de derecho. Y eso es lo que siempre argumentó Grooveshark, que simplemente operaba la plataforma y que daba de baja el material no autorizado cuando así se lo requerían.

Pero el Juez Griesa determinó (Sentencia PDF) que los propios empleados y directivos de Grooveshark habían subido 5.977 canciones a la plataforma. Obviamente, la DMCA protege a las plataformas de las infracciones de sus usuarios y no de las infracciones que ellas mismas cometen.

El fallo demuestra, otra vez más, que pocos entienden como funciona la tecnología, incluyendo a los “entrepreneurs” de la red: la evidencia contra Grooveshark y sus ejecutivos es abrumadora, porque consiste mayoritariamente en los mails y posteos a foros de la empresa de sus propios responsables.  Pero los abogados de las discográficas demandantes también fueron inteligentes: demandaron a Grooveshark y muchos de sus empleados y ejecutivos pero llegaron a un acuerdo extrajudicial con la mayoría, mayoría que habló y habló mucho, a cambio de que se desista de la demanda contra ella.

En el juicio los demandantes también probaron que Grooveshark había destruido evidencia aún así quedó probado que Grooveshark y sus directivos y empleados subieron a la plataforma 5.977 temas.

El Juez Griesa condenó tanto a Grooveshark como a sus fundadores por infracción a la ley de derecho de autor. El próximo paso es determinar los daños, es decir el monto de la condena. Se estima que serán millonarios y por eso, parece, los días de Grooveshark están contados.

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¿Puede Google Street View sacar una foto de mi casa?

Google Street View llegó finalmente a Argentina. Está herramienta forma parte del mapa de Google y permite al usuario acceder a una vista de 360 grados de un punto del mapa. Esto se logró con autos que recorrieron las calles y rutas del país utilizando cámaras especiales posicionadas en sus techos.

Street view convierte al mapa de Google en una herramienta muy útil. Permite visitar Villa Nouges (Tucumán) sin poner un pie en la provincia; explorar una zona antes de elegir hotel, ubicarse mejor en una intersección difícil y miles de otros usos más. Por ejemplo, viajé a Nueva York por primera vez en mi vida hace un par de meses y gracias al mapa, y a Street View, me ubiqué en la ciudad casi como un nativo.

Google Street View está disponible en otros países desde hace años y Google aprendió, y aplicó, algunas lecciones a nuestro país. La principal es que todos los rostros y patentes de autos están difuminadas, esto es se ha disminuido la claridad de las fotos para que no sean reconocibles. Es que Google tuvo malas experiencias en otros países al fotografiar personas o vehículos que estaban en algún lugar complicado: con una amante o a la salida de un hotel alojamiento, por ejemplo.

Pero Google fotografía casas y edificios. La pregunta es ¿Puede Google sacar una foto de la casa de un particular sin permiso y subirla a su base de datos?

La primera respuesta es que la pregunta está mal hecha. Y está mal hecha porque el Art. 19 de la Constitución Nacional dispone que: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. La pregunta correcta es, entonces, ¿Alguna ley o regulación prohíbe a Google sacar una foto de la casa de un particular sin permiso y subirla a su base de datos?

Fuera de algunos casos especiales, como prohibiciones para sacar fotografías en los alrededores de bases militares, aeropuertos, etc., la norma en cuestión está en el Código Civil; es el artículo 1071 bis, que regula el derecho a la intimidad garantizado en la Constitución Nacional (Art. 19 primera parte):

Artículo 1071 bis: El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación.

No existe duda que la casa de una persona es su castillo y nadie puede perturbarla dentro de ella. Por eso, en otros países le exigieron a Google que bajé la altura de las cámaras para evitar que se fotografíe el interior de una casa a través de cercas y ventanas. Desconozco si esto sucedió en Argentina.

El exterior de la casa es otra cosa, porque está en la vía pública. Esto no significa que el particular no tenga una expectativa de privacidad (la tiene) sino que está disminuye porque la ley tiene que contemplar también los derechos de terceros: un medio de comunicación que quiere informar acerca de una noticia o, para el caso, Google y su servicio de Street View (ambos pueden ampararse en la garantía de libertad de expresión y en el derecho a ejercer industria lícita).

Entiendo que la posición de Google es solida por las siguientes razones, pero aclaro que la palabra final la tendrán los jueces:

  • Las fotografías se toman en la vía pública.
  • El sistema difuma automáticamente, rostros, y patentes y logos de vehículos.
  • El sistema también permite que un particular pida se haga lo mismo con su casa. Google no indica adecuadamente como hacer esto pero, desde Street View, se accede a está herramienta haciendo click en “informe un error” abajo a la derecha.

El único caso judicial que conozco es de Estados Unidos “Boring c. Google” (Sentencia PDF). En este caso los jueces rechazaron la demanda por violación del derecho a la intimidad pero la admitieron en cuanto el vehículo de Google había ingresado a una calle privada: la condena fue de solo 1 dólar.

 Para terminar, Google fue multada en Alemania e investigada en otros países porque sus autos, al mismo tiempo que sacaban fotografías, recolectaban información sobre redes de wi-fi, claves personales, etc. De nuevo, desconozco si esto sucedió también en Argentina.

Nota del 4/04/14: El diario El Dia publicó un amparo presentado por el Sr. Lucas Bianco contra Google.

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Sobre Lolita

Sigue un extracto de una reseña literaria sobre la novela Lolita de Vladimir Nabokov. La reseña es del año 1962. La sorpresa está al final.

Se trata de una obra cuyo tema central lo constituye la pasión que despiertan en un hombre de cuarenta años las niñas pre-adolescentes o apenas puberes. entre los nueve y catorce años, “como límites de una isla encantada” (ps. 19/20), y en particular la llamada Lolita, a quien aquél pervierte a la edad de doce años, haciéndola luego su amante.

… Lo que da carácter al libro como exponente de refinada inmoralidad es la morbosidad intrínseca del tema, desarrollado por el autor con singular maestría a través de variadisimas escenas, en las que lo anormal y lo patológico alternan con lo impúdico y lascivo. Toda la obra, en efecto, parece destinada a exaltar la enfermiza pasión de Humbert el protagonista— por ciertas jóvenes adolescentes a las que denomina “ninfulas” y presenta como “criaturas escogidas” o “chiquillas demoníacas” de manifiesta precocidad sexual, cuyo influjo sobre el hombre maduro finca, precisamente, en “existir una brecha de varios años” entre varón y doncella… “No hay en la tierra escribe— otra felicidad comparable a la de amar una ninfula”.

Subyace en la obra una finalidad (deliberada o involuntaria, para el caso es lo mismo) de justificar ese tipo de relaciones desechándose como “tabúes” los escrúpulos que por momentos afloran en la mente del protagonista y prevaleciendo en definitiva su proclividad a las “aventuras unilaterales”, y también de otro jaez, con jóvenes pubescentes.

En manos de espíritus desprevenidos o mentes inmaduras, su lectura ha de producir efectos francamente perniciosos. El final desdichado de los protagonistas no tiene fuerza bastante para extinguir o atenuar todo cuanto de perversión y amoralidad presentan las escenas que se narran, que por ser contadas en primera persona llevan al lector poco avisado a admitir que se fundan en hechos y personajes reales…

Los méritos de la prosa que Nabokov maneja con singular brillo, al hacer agradable la lectura, contribuyen a realzar los elementos nocivos que encierra.

Aunque el tono dominante no está dado por escenas de extremada crudeza o de grosera provocación sexual que caigan netamente en el dominio de lo pornográfico u obsceno, toda la obra es un trasunto de desquiciamiento moral, de relajamiento de las costumbres, de exaltación de sentimientos que envilecen la condición humana, cuyos efectos perniciosos no logran amenguar los méritos literarios del libro ni la jerarquía intelectual del autor.

A la recordada aberrante inclinación del protagonista Humbert por las llamadas ninfulas presentada al lector como cosa normal y razonable, agregase la prolija descripción de sus relaciones con la pequeña y amoral Lolita, que se inician cuando está tenía apenas doce años. Toda esa narración de las escenas y episodios que giran en torno a los “imperativos fisiológicos de un pervertido”, es profundamente degradante. Desde los primeros esparcimientos “unilaterales” con la niña; el siguiente casamiento con la madre de ésta, previendo la posibilidad de expansiones encubiertas bajo caricias paternales, la cínica exhibición de sentimientos innobles, el tono zumbón y la ironía mordaz con que aparenta poner reparos a sus desviaciones sexuales, el relato de su convivencia con Lolita a través de ciudades norteamericanas y “hoteles” o alojamientos del camino, realizado con profusión de detalles…

Hasta aquí el extracto. No se trata claro de una crítica literaria sino de una sentencia judicial, dictada por la Cámara Nacional Civil el 29 de agosto de 1962 en la causa “Editorial Sur SRL c/ Municipalidad de la Capital”.

La Editorial Sur realizó en 1959 la primera traducción al castellano de este libro,  que hoy se considera la obra maestra de Vladimir Nabokov. La Municipalidad de Buenos Aires ordenó el secuestro de la obra (Resolución 7718/1959) porque consideró que el libro vioalaba los Arts. 50 inc. 7 y 59 inc. 3 de la Ley de la Ciudad 1269, que autorizaban al ejecutivo local a “prohibir la venta o exposición de escritos o dibujos inmorales”.

La Cámara, obviamente, rechazó la demanda entablada por la editorial contra la resolución administrativa y mantuvo la orden de secuestro de la edición. La Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó está sentencia el 27 de diciembre de 1963.

Está primera edición de la novela se consigue hoy en Mercado Libre por $429,99.

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