¿Por qué el derecho de autor no dura para siempre?

El procesamiento de Pablo Katchadjian por plagio de “El Aleph” de Jorge Luis Borges hizo que el derecho de autor vuelva al centro de la noticia y ya hay decenas de notas periodísticas a favor y en contra. Una de ellas es de la periodista Miriam Molero y se titula “Acá lo que importa es la ley. Y la tarasca”. Me quiero concentrar solo en un párrafo de ella:

“…sin dudas algo profundamente perverso yace en una sociedad donde los bisnietos y tataranietos de terratenientes pueden vivir de las rentas heredadas (y abultadas por la soja) o de las rentas de propiedades inmuebles o de las ganancias de empresas industriales o de servicios, y que al bisnieto y tataranieto de un autor sólo se le permita vivir de recuerdos”.

Como saben, un autor goza de un derecho exclusivo para explotar sus obras, derecho que pasa a sus descendientes pero se extingue en algún momento; luego la obra pasa al denominado dominio público, donde cualquiera puede explotarla sin autorización. En el caso argentino las obras pasan al dominio público 70 años después de la muerte de su autor.

¿Por qué sucede esto? Después de todo, si la sexta generación de Rockefeller puede seguir viviendo de la riqueza de su ancestro ¿Por qué no la sexta generación de Edith Wharton?

La respuesta tiene que ver con el hecho de que la propiedad intelectual (derecho de autor pero también patentes) es sobre intangibles y esto la vuelve enteramente distinta a la propiedad de un campo de soja.

Primero. Mi bisabuelo, Sisto Terán, era un autor de libros de filosofía y teología; también tenía una casa de vacaciones. El disfrutó su casa de vacaciones y también sus hijos, nietos y bisnietos (yo pasé mis primeras vacaciones allí); pero en algún momento se volvió anti-económico que tantas personas tuvieran derecho sobre esa casa. Hoy en día la casa pertenece a uno de mis tíos que la compró a sus tíos.

No sucede lo mismo con los derechos de autor sobre sus libros que, por ser intangibles, pasan a los descendientes con más facilidad. Hoy en día unas 7o personas deberían autorizar una reedición de las obras de mi bisabuelo. En economía, y también en derecho, se llama costo de transacción a todo aquel costo que dificulta una transacción económica; el dominio público, en este sentido, viene a disminuirlos porque en algún momento será más fácil reeditar la obra, cuando nadie tenga derechos sobre ella. En el caso de mi bisabuelo esto sucederá recién en el año 2048, y para entonces sus bisnietos serán abuelos.

Segundo. Los autores, y sus herederos por el término de ley, no solo tienen derecho a explotar las obras sino que cuentan con una serie de derechos para evitar que terceros se aprovechen de ellas. Es en base a estos derechos que María Kodama accionó en contra de Pablo Katchadjian. Tiene sentido que este derecho concluya algún día porque afecta al libre intercambio de ideas. Es muy famoso, en círculos literarios, el caso de Stephen James Joyce, cuyos abusos dificultaban la labor de crítica literaria sobre la obra de su abuelo y hasta impedían a las Bibliotecas Públicas mostrar sus cartas manuscritas. El 1 de enero de 2012, todas estas restricciones terminaron.

Borges mismo es un ejemplo de esto. La Ley Argentina autoriza el uso de una obra de terceros, aún protegida, si es con fines didacticos, de crítica, etc y siempre que no se citen más de 1000 palabras, para el caso de obras literarias. Estoy casi seguro que Borges citó más de mil palabras en sus “Nueve ensayos dantescos” y un Stephen James Joyce podría encontrar otros argumentos en contra de Borges. Pero la Divina Comedia lleva siglos en el dominio público y su uso es libre.

Tercero. En la mayor parte de los casos la utilidad económica de una obra termina mucho antes que su plazo de protección. Por ejemplo, un estudio del profesor Jason Schultz (citado aquí) relevó 10.027 libros publicados en los Estados Unidos en el año 1930; de ese total, solo 174 (el 1,7%), continuaba siendo editado a la fecha del estudio. Extender el plazo de protección para todas las obras, con los problemas antes señalados, no tiene entonces mucho sentido para la generalidad de los casos. En realidad no lo tiene para ninguna obra, y ese será mi último punto.

Cuarto. Una de las razones por las que se argumenta a favor de extender los plazos de protección es que crearán más incentivos a los autores: el dueño de un campo sabe que existe la posibilidad de que sus bisnietos sigan beneficiándose de su inversión; el autor sabe que no y por eso tendrá menos incentivos a crear obras. Este es un argumento que considero académico porque nadie hace inversiones a 70 años vista, al menos nadie en Argentina lo hace. Solo por seguir el argumento ¿De cuánta plata hablamos?

En 1998 el Congreso Americano extendió los plazos de protección de los autores llevándolo, en algunos casos, a 120 años. Un editor de apellido Eldred pidió a la Corte Suprema que declarará inconstitucional esta ley; el bueno de Eldred publicaba libros ya en dominio público y esta ley los devolvía al dominio privado. La Corte falló en contra de Eldred y en contra también de un los más prestigiosos economistas del mundo que opinaron que esa extensión de plazo carecía de valor presente neto.

 ¿Que es el valor presente neto? Cualquiera que descontó un cheque lo sabe: la plata hoy tiene un valor más alto que la plata en un futuro y este valor se calcula mediante la formula de valor presente neto. Sin inflación y con una tasa de interés del 7% anual invertir 1 dólar hoy me dará 1,07 dólares el año que viene, que es lo mismo que decir que 1,07 dólares en un año valen hoy 1 dólar. Y a medida que más avanzamos en el futuro menos vale 1 dólar a futuro. Si llevamos este ejemplo a Argentina y analizáramos extender el plazo de protección, por ejemplo, de 70 a 90 años y aplicáramos nuestras tasas de interés (mucho mayor a 7%) y nuestra galopante e histórica inflación descubriríamos que el valor presente neto de estos años adicionales probablemente sea negativo.

Como conclusión la existencia de un plazo legal de protección beneficia mucho a los consumidores, categoría que incluye a los autores vivos, y no perjudica a los autores muertos ni a sus descendientes.

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Curso de actualización

La Facultad de derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires abrió hasta el 06 de  julio de 2015 la inscripción para la Actualización en Derecho de Autor y Derechos Conexos que se dictará entre el 13 y 30 de julio de 2015. Más información se puede conseguir en este enlace.

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Las amenazas y las redes sociales. La corte Americana y el caso Elonis

Luego de 7 años de matrimonio la mujer de Douglas Elonis se llevó a sus dos hijas y lo dejó. Elonis podría haberse comprado una moto o tomado clases de jardinería pero optó por escuchar rap violento. Al poco tiempo comenzó a utilizar en su página de Facebook un seudónimo rapero, Tonie Dougie, y a escribir letras cada vez más perturbadoras, en algunas de ellas decía que iba a matar o lastimar a su ex mujer. Ella se asustó y pidió a la policía una orden de protección contra su ahora ex marido. Como respuesta, Elonis escribió en su muro la siguiente letra (en traducción libre):

Guarda tu orden en el bolsillo doblada
Será suficiente para detener una bala?
Intentas valerte de una orden infundada
Me parece que el juez de amenazas sabe nada
Pasar un tiempo en prisión no te dará más de mi plata
Y, perdido por perdido, tengo explosivos para la cana

Al pie de está letra Elonis enlazó al artículo de Wikipedia sobre libertad de expresión. Y está no fue la única letra, Elonis escribió varias en las que expresaba las mil maneras en las que pensaba asesinar a su ex mujer, a compañeros de trabajo, la policía y hasta empleados de un parque de entretenimientos que no lo habían atendido bien. En sus posteos, Elonis siempre aclaraba que las letras eran ficticias y que el solo era un artista.

La justicia no estuvo de acuerdo y fue enjuciado por amenazas a su ex mujer, a sus ahora ex compañeros de trabajo, a la policía y a los empleados del parque. Los abogados de Elonis sostuvieron que, para condenarlo, el gobierno debía probar que había tenido la intención de amenazar. El gobierno, por su lado, sostuvo que para condenar a este rapero solo debía probar que una persona razonable (esto es un standard legal) podía sentirse amenazada por sus posteos. El jurado le dio la razón al gobierno y condenó a Elonis a 4 años de prisión por amenazas.

El caso llegó a la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos que hoy, lunes 1 de junio de 2015, revocó la condena de prisión. (sentencia PDF)

El fallo

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Chief Justice Roberts, autor de la opinión de la mayoría

El caso se llama “Elonis vs. United States”. Ante la Corte, tanto el Gobierno (PDF) como los abogados de Elonis (PDF) sostuvieron las defensas que habían planteado en las anteriores instancias: para el gobierno bastaba para confirmar la condena que una persona razonable se sintiera amenazada; para la defensa solo se podía condenar si Elonis había tenido la intención de amenazar.

En Estados Unidos es un crimen federal  enviar una comunicación interestatal para amenazar de rapto de cualquier otro tipo de daño a un tercero (18 U.S. Code § 875 c.). Para la mayoría de la Corte no cualquier comunicación es ilícita y al gobierno, en este y otros casos, no le basta probar que una comunicación puede ser considerada amenazante por un tercero. Para la mayoría el gobierno tiene que probar algo más, pero, por desgracia, no dice con claridad que.

Esta es opinión de la mayoría. El juez Alito, en minoría, hace una pregunta muy interesante. Ok, dice, está claro que la mayoría sostiene que hace falta que el autor de la letra haya tenido algún tipo de intención, pero ¿Intención de que? ¿Es necesario que haya tenido la intención de amenazar o basta que el haya sabido que sus palabras podían ser consideradas amenazantes?. Bien leída esta no es la misma posición que la del gobierno: para el gobierno si una persona razonable puede considerarse amenazada entonces es amenaza. Para Alito si el autor de una comunicación conscientemente hace caso omiso de que sus palabras puedan considerarse amenazantes, es decir si es imprudente, también puede ser condenado.

Alito también rechaza dos defensas de Elonis:

Primero. Elonis sostuvo que su expresión estaba protegida por la garantía de Libertad de Expresión ya que para él era una forma de “hacer catarsis”. Alito responde que la amenaza no está protegida por la libertad de expresión (aquí escribí sobre el tema) y que es inaceptable que una persona haga catarsis dañando a un tercero.

Segundo. Elonis sostuvo que las letras de sus canciones eran obras de arte y que, como tales, también gozaban de libertad de expresión. Y para probarlo citó innumerables letras de rap aún más violentas que las suyas. Alito responde que el contexto es todo, que quien compra una entrada para un concierto o un disco no puede razonablemente sentirse amenazado. No sucede lo mismo en una red social. Además, agrega  Alito, entonces sería suficiente para escapar al delito de amenazas que el autor de ella tenga el talento suficiente para disfrazarla de parodia, letra de rap u otra forma artística de expresión.

Finalmente Alito agrega que hay evidencia de que Elonis se aseguró que su ex esposa viera sus posteos y que ella testificó que sintió intimidada. Las amenazas de violencia y la intimidación son algunas de las armas favoritas de los abusadores domésticos, dice Alito, y agrega que el auge de Internet han convertido estás tácticas en comunes y corrientes.

El Juez Thomas coincide con Alito pero a los dos no les alcanzan los votos para dar vuelta la decisión de la mayoría. La condena a prisión de Elonis fue revocada y ahora las instancias inferiores tendrán que resolver el caso con la opinión mayoritaria de la Corte.

Conclusión

Internet_dogEn Internet nadie sabe que sos un perro y por eso usamos emoticones o GIFS para intentar expresar nuestra intención. Pero no son suficientes y siempre se presta a confusiones porque es difícil transmitir emociones sin contexto y simplemente a través de la palabra escrita. Cualquier usuario de una red social entiende esto y también lo entendieron los jueces Alito y Clarence.

Por desgracia este no es buen fallo porque la mayoría de la Corte no explica bien en que circunstancias un posteo en Facebook es una amenaza y en que casos, no. Pero creo que los dos votos de minoría si dan buenos parámetros para resolver está cuestión.

En 2012 ya había escrito sobre otro caso de amenazas, resuelto por el Tribunal Supremo del Reino Unido.

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Una pequeña historia del derecho de autor

De la antigüedad clásica al Estatuto de la Reina Ana

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Johannes Gutenberg

Internet no es la primera revolución en la información. A mediados del Siglo XV, y a partir del perfeccionamiento de la imprenta de tipos móviles por Johannes Gutenberg, el costo de distribuir la palabra escrita decreció sensiblemente. Una anécdota sirve para ilustrar este punto: apenas Gutenberg terminó de imprimir los primeros ejemplares de su famosa biblia, su socio capitalista, John Fust, se dirigió a París, que por ese entonces era la capital cultural indiscutida de Europa, con el objeto de vender esos ejemplares entre los estudiantes y profesores de su Universidad. Allí se encontró con que el mercado editorial estaba monopolizado por la “Confriere des Librarires, Relieurs, Enluminiers, Ecrivains et Parcheminiers”, una asociación o gremio fundado en 1401. Cuando esta Entidad detectó que un extranjero contaba con tal cantidad de biblias concluyó que la única explicación posible era que Fust había hecho un pacto con el demonio y lo denunció a la Inquisición. Fust habría tenido que huir por su vida.  La anécdota bien puede ser falsa pero ilustra una realidad, los costos de distribución de la palabra escrita disminuyeron sensiblemente, a partir de la invención de la imprenta de tipos móviles.

Pero también hay información certera que demuestra la verdadera revolución que significó el advenimiento de la imprenta, en occidente primero, y después en el mundo. Por ejemplo, el derecho germánico autorizaba, en sus orígenes,  la “venganza de sangre” de los familiares de la víctima de un homicidio contra el homicida. Con la evolución de la sociedad está costumbre fue reemplazada, paulatinamente, por el “Weregild” que era la reparación en dinero y según una escala gradual por el asesinato de una persona. Era gradual porque el monto pecuniario de la reparación dependía de la entidad de la víctima: a mayor jerarquía social, mayor era la suma de dinero a pagar. Pues bien, en las sociedades medievales el costo de reparar el asesinato de un escriba era similar al de un abad o un obispo.

Este alto costo de reproducción de obras literarias también se ve reflejado en el enorme número de obras que se han perdido para siempre. De la antigüedad clásica, por ejemplo, se perdieron 107 de un total de 142 tomos de la célebre historia de Roma de Tito Livio; también se perdieron todas las obras de divulgación de Aristóteles (sólo quedan sus “científicas”) y todas las obras científicas de Platón (sólo quedan sus obras de divulgación). También perdimos la autobiografía “De Vita Sua” de Octaviano César Augusto, fundador y primer emperador romano. Lo  mismo sucede con los máximos exponentes del teatro griego: Esquilo compuso unas 90 obras de teatro de las que solo quedan 6 y Sófocles escribió 123, de los que quedan 7. Estos números provienen del libro “The Swerve”  que relata como un anticuario italiano del siglo XV encontró la única copia completa del poema “De la Naturaleza de las Cosas”, de Tito Lucrecio, obra que tuvo una gran influencia en la Ilustración y que había permanecido perdida, hasta entonces, por más de un milenio. Junto a tan importantes obras, elegidas entre miles, desaparecieron documentos públicos y privados que nos podrían ilustrar de un mundo ya perdido para siempre. Pero no solo hemos perdido libros de la antiguedad clásica; hay millones de documentos escritos o audiovisuales, muy recientes, que también han desaparecido. Ello porque venimos de un mundo donde la información era perecedera y había que realizar un enorme esfuerzo para protegerla y legarla a futuras generaciones.

La imprenta vino a cambiar este escenario, por lo menos para las obras escritas, pero no lo cambió totalmente. Esto porque si bien el costo de distribución  de las obras literarias bajó, este siguió siendo alto. Una imprenta, como empresa comercial, requiere un lugar físico donde operar, una fuerte inversión en capital, obreros especializados y una red de distribución, propia o de terceros.

Pero esta nueva tecnología revolucionó Europa. La imprenta fue inventada a mediados del siglo XV, y para el año 1453, el mismo año que cayó Constantinopla y quedó extinguido el último remanente del Imperio Romano, Gutenberg estaba produciendo sus famosas biblias. Para 1490, es decir menos de 40 años después, los estados más importantes de Europa contaban con al menos una imprenta cada uno de ellos y se calcula que en ese mismo lapso se habían impreso unos 8 millones de libros, tal vez más que todos los producidos en Europa, hasta entonces, desde que Constantino el Grande fundó la nueva capital del Imperio Romano, a la que le dio su nombre, en el año 330.

El impacto fue enorme. Otra anécdota: Cristobal Colón aprovechó un interín en Europa durante sus viajes de descubrimiento para leer sobre geografía, astronomía y viajes para poder dilucidar que era lo que había descubierto. Colón era ya un marino experimentado y también un hombre sagaz e inquieto: la razón por la que recién entonces se dedicó al estudio es que pocos años antes los costos de los libros eran tan prohibitivo que eran difíciles de conseguir; para principios del Siglo XVI ya eran comunes y corrientes.

La creación de la imprenta, necesariamente, vino seguido de un reacomodamiento de las normas legales relacionadas a los autores y sus creaciones. Antes de la invención de la imprenta existía ciertamente un “negocio editorial” pero su escala, obviamente, no puede haber sido muy grande. De hecho, en la antigüedad, los autores, como ahora, vivían de la exhibición pública de sus obras y del patronazgo, mecenazgo, de los poderosos. Las fuentes de ese período mencionan premios a los dramaturgos griegos y a Herodoto, padre de la historia. También reflejan la existencia de un incipiente mercado de libros copiados. Pero fue la imprenta, al darle escala al mercado, la que inmediatamente trajo consigo la necesidad de regular los derechos de los partícipes en él.

El privilegio, es decir el otorgamiento de un monopolio legal, fue la primera forma en que se reguló el derecho de los autores. La primera regulación del tipo, que se conoce, es un privilegio que en el año 1469, es decir solo 16 años después que Gutenberg imprimió sus primeras biblias. Este privilegio fue otorgado por la República de Venecia a un tal Johannes Speyer, que había instalado un imprenta en esa ciudad:

“Considerando que tal invención, única y propia de nuestra época y totalmente desconocida para los antiguos, debe ser apoyada y nutrida por nuestra buena voluntad y recursos y considerando que el mismo Maestro Johannes, quien sufre grandes gastos en su solar y en los sueldos de sus artesanos, debe ser provisto de los medios para que pueda prosperar con mejor espíritu y pueda considerar su arte de la impresión como algo a ser más explotado en vez de algo a abandonar. De la misma manera que es usual a otras artes, aún menos importantes, las abajo firmantes Señorías de este Consejo, en respuesta al humilde y reverente petitorio del referido Maestro Johannes, han determinado y consecuentemente decretan que durante los próximos 5 años nadie podrá tener el deseo, posibilidad o fortaleza de practicar el referido arte de imprimir libros en el renombrado estado de Venecia y sus dominios, aparte del mismo Maestro Johannes. Cada vez que se encuentre que alguien se atrevió  a practicar esta arte al imprimir libros, desafiando está decisión y decreto, será multado y condenado a perder su equipamiento y libros. Y, sujeto a la misma penalidad, nadie tiene permitido o autorizado importar, con el propósito de comerciar, libros impresos en otras tierras y lugares”.

Cabe destacar que Johannes Speyer obtuvo el privilegio por haber llevado adelante ediciones de Plinio “el Viejo” y Cicerón, dos autores de la antigua Roma. En sus comienzos era usual que los estados reconocieran derechos en cabeza de los imprenteros o editores porque ellos eran los que invertían tiempo, esfuerzo y talento en cotejar las ediciones manuscritas que circulaban para lograr una edición única, lo más fiel posible a la presunta intención de su autor. Pero con el tiempo comenzaron a editarse libros de autores y la primera norma que reguló sus derechos, y no los de los intermediarios, también es de Venecia, pero del año 1485, que otorgó un privilegio al autor Marco Antonio Sabellico por una nueva y original obra

Los privilegios fueron la primera regulación legal que tuvieron por objeto incentivar la producción de obras escritas. Pero rápidamente evolucionaron a una más forma de que el estado, o la Iglesia, según el caso, censuraran a los autores.  Así,  para la misma época en que el Almirante Colón profundizaba sus estudios de Geografía, el Rey Fernando “el Cátolico” dictaba la primera regulación del tipo en sus dominios. Poco después, en 1546, los reyes Felipe y María de Inglaterra (Felipe no es otro que Felipe II, Rey de España) crearon la “Satationary Company” con el objeto de evitar que se publiquen obras a favor de la Reforma Protestante. Los “stationary” no eran otra cosa que los imprenteros y editores de las obras. Está legislación ordenaba a los imprenteros a registrar las obras y ese registro lo convertía en el único autorizado a imprimirla. La ley también facultaba al imprentero a secuestrar los ejemplares ilegales de terceros imprenteros.

Los privilegios eran muy impopulares. Por un lado, como ya dije, se utilizaban como elemento de censura y los tiempos estaban cambiando: para el siglo XVII varias revoluciones sociales, políticas y económicas presionaban para una mayor libertad de conciencia y expresión. Por otro lado, está legislación no reconocía ningún derecho a los autores de las obras, que debían negociar las mejores condiciones que pudieran con los imprenteros. Una serie de famosos autores ingleses como John Locke (filósofo) o Daniel Dafoe (autor de Robinson Crusoe), abogaban por un reconocimiento de los derechos de los autores. Esto finalmente sucedió cuando, en 1710, se dictó el Estatuto de la Reina Ana, la primera ley de derechos de autor del mundo.

El Estatuto de la Reina Ana: la primera ley de derecho de autor

La Reina Ana

La Reina Ana

Esta ley otorgaba a los autores, y no a los imprenteros, un derecho exclusivo sobre sus obras por un plazo de 14 años, plazo que se extendía  por otro tanto si al finalizar el primer lapso, el autor seguía vivo. Era obligatorio el registro de la obra para gozar de este derecho. En 1743 se extendió el derecho de autor, que sólo regía para obras literarias, a los dibujos.

En Francia, origen de nuestra legislación autoral, la legislación autoral siguió el mismo camino que en Inglaterra pero más tardío, lo que es comprensible: los privilegios, como medio de censura fueron bien valorados por una monarquía que se calificaba como absoluta. Solo luego de su amargo final, la Revolución Francesa, la legislación autoral comenzó a evolucionar. Curiosamente, el teatro, y no las obras literarias, fue el primero que gozó de protección en Francia, con una ley dictada en 1791. En 1793 se dictó una ley conocida como Chenier (apellido de su propulsor), que otorgaba al autor de una obra derechos exclusivos sobre ella por el término de su vida más 10 años más contados a partir de su fallecimiento.

La diferencia básica entre las legislaciones francesas e inglesa es que la primera no sólo reconoce a los autores derechos económicos sobre la obra, también les reconoce una serie de derechos extrapatrimoniales llamados derechos morales. Entre estos derechos están el derecho a ser reconocido como autor de la obra y el derecho a que está permanezca íntegra sin agregados o quitas que cambien su sentido. Los derechos morales, a diferencia de los patrimoniales, son perpetuos, intransferibles e irrenunciables. Argentina, que sigue a Francia, también reconoce estos derechos.

El siguiente paso en la evolución histórica fue la internacionalización de los derechos de los autores. Esto porque los autores sólo gozaban de derechos en su tierra natal pero sus obras se difundian en el mundo entero, gracias a la naciente globalización producida por las revoluciones económicas, sociales y políticas antes mencionadas. Francia fue pionero al reconocer, en 1852, que los autores extranjeros gozarían en Francia de los mismos derechos que los autores nacionales. En 1886, gracias al esfuerzo de muchos autores entre los que se destacó Víctor Hugo, varios países de Europa celebraron el Tratado de Berna, que rige con modificaciones,  en nuestros días, tratado de la que la mayor parte de los países del globo son miembros signatarios.

Legislación autoral en Argentina

La primera normativa relacionada con el derecho de autor fue la Constitución de 1819 que buscaba “asegurar a los autores o inventores de establecimientos útiles, privilegios exclusivos por tiempo determinado”. Un decreto del 30 de diciembre de 1823 decía que “La inviolabilidad de todas las propiedades que se publican por la prensa será sostenida en los derechos comunes a toda propiedad, hasta la sanción de la ley que regle la protección que esta especie de propiedad demanda”. Luego de ello, la Constitución de 1853, en su Art. 17, dispuso que “Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley”.

Pero ninguna de estas normas eran operativas. Es decir ninguna establecía cuales eran los derechos de los autores, sus límites ni los mecanismos de protección. Por lo tanto, desde tiempos de la colonia hasta comienzos del siglo XX, el derecho de autor estaba regulado por el derecho común. Por ejemplo, por el Art. 2335 del Código Civil, que viene del viejo derecho romano y dispone: “Las pinturas, esculturas, escritos e impresos, serán siempre reputados como principales, cuando el arte tenga mayor valor e importancia que la materia en que se ha ejercido, y como accesorios la tabla, lienzo, papel, pergamino o piedra a que se hallasen adherido”.

El derecho común servía para resolver conflictos sencillos, como por ejemplo el caso “Podesta y Scotti c. Alselmi”, citado por el debate parlamentario que trató la Ley 11.723 Podestá y Scotti eran titulares del derecho de autor sobre dos piezas llamadas Julián Giménez y Nobleza Criolla y el señor Anselmi tuvo la idea de representarlas con algunas variantes bajo los nombre de Julián Giménez y Nobleza de un criollo.

Pero el derecho común no bastaba para tutelar adecuadamente los derechos de los autores en una Argentina que ya estaba plenamente inserta en el resto del mundo. Y aunque no es sencillo encontrar anécdotas de la época es casi seguro que la Argentina de fines del Siglo XIX y principios del Siglo XX era muy similar a los Estados Unidos de la década de 1840 del que disponemos el retrato calificado de uno de los más grandes escritores de ese y todos los tiempos: Charles Dickens.

Este autor era entonces el más popular de los autores anglo americanos y su popularidad era idéntica en los dos lados del Atlántico. Dickens, además de un excelente escritor, fue un habilidosisimo empresario que, por ejemplo, fue un pionero en publicar sus obras por entregas en capítulos: muchas de sus obras más populares como Pickwick Papers o David Copperfield, que hoy se leen como libros, se vendían por partes lo que generaba en el público del Siglo XIX la misma expectativa que produce en el público del siglo XXI la distribución por episodios de sus programas favoritos. La expectativa que generaba cada nuevo capítulo de Pickwick Papers era idéntica en Dover (Inglaterra) como en Nueva York (Estados Unidos), con la diferencia que los editores americanos no pagaban, en ese entonces, regalías por las miles de copias vendidas en Norte América.  Dickens lanzó una campaña pública a para lograr el reconocimiento de sus derechos pero no tuvo suerte y sufrió el escarnio público en los Estados Unidos:

“La opinión contraria sostenía que la literatura, como todas los productos de la imaginación, no debía ser regulada por la ley y el comercio; que las naciones descapitalizadas y con pocas bibliotecas públicas necesitaban acceso barato a las ideas y al entretenimiento que no podían generar o pagar a tal costo; y que la reproducción libre por parte de los editores de las obras de un autor hacía más aumentar su buena reputación y ganancias de largo plazo que las que genera la circulación restringida, producto del alto precio de las obras debido a las regalías que había que pagar”.

Es curioso que 150 años después este sea el mismo argumento para justificar la falta de pago de regalías a los titulares de derecho de autor, por obras que se distribuyen sin autorización por la red.

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Georges Clemenceau

Y esto que sucedía en los Estados Unidos de 1842 también sucedía en la Argentina del centenario, hasta que arribó a estas costas un autor mucho más aguerrido que Charles Dickens: George Clemencau quien, pocos años después, conduciría a su tierra natal, Francia, durante la Primera Guerra Mundial.

Clemencau visitó Argentina en el año 1910, justamente para las celebraciones del Centenario. Entonces estaba siendo exhibida en los teatros, con notorio éxito, su obra “El velo de la felicidad”, por supuesto sin autorización y sin pagar a su autor un centavo de regalías. Tal fue el escándalo público que produjo Clemencau que, rápidamente, se sancionó la Ley 7092, que fijaba un plazo de protección que se extendía toda la vida del autor más 10 años luego de su fallecimiento. Está ley no contenía protecciones del tipo penal.

En el año 1933, el Congreso de la Nación sancionó la Ley 11.723 que, con numerosas reformas, rige hasta nuestros días.

El futuro pertenece a Internet

A principios del Siglo XX la legislación autoral argentina y del mundo ya exisitía tal como la conocemos ahora. Pero en los últimos años del Siglo XIX comenzó una revolución en las comunicaciones que aún no se ha detenido: el fonográfo, la cámara de fotos, la radio, el cine, la televisión, las comunicaciones satelitales y ahora Internet han creado nuevas formas de explotación de obras protegidas por el derecho de autor y se han tenido que adaptar leyes que fueron originalmente concebidas para los autores de libros.

De todos estos avances Internet promete ser tan importante como la Imprenta de Gutenberg. Y si la legislación autoral nació como consecuencia de la invención de la imprenta es obvio que el desarrollo de Internet necesariamente deberá provocar un impacto similar en nuestra ley.

Otros países ya han comenzado el largo proceso de adaptar sus legislaciones autorales a esta nueva realidad. Este no es el caso de Argentina, donde apenas contamos con un par de decisiones judiciales.

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Nuevo fallo a favor de los intermediarios en la red: Ahora Taringa!

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En las últimas horas se conoció la noticia que la justicia penal sobreseyó a los dueños del popular sitio Taringa! de una denuncia presentada por María Kodama, heredera de los derechos intelectuales de Jorge Luis Borges.

En rigor un Juzgado de Primera Instancia ya había sobreseído a los dueños de Taringa! en el mes de febrero de este año (Sentencia PDF) y la noticia es que la Cámara confirmó ese sobreseimiento (Sentencia PDF). Este no es el primer cruce de Taringa! con la justicia penal (aquí comenté otro caso).

La Señora Kodama había denunciado a los dueños del sitio Taringa! porque había constatado que en el se ofrecían para la descarga varias obras de Jorge Luis Borges. Para Kodama, los dueños de Taringa! eran penalmente responsables del delito de infracción de la ley de propiedad intelectual.

La justicia no le dio la razón. Ambas instancias coinciden en que Taringa! es un intermediario, una plataforma que permite a sus usuarios compartir contenido que ellos, y no la plataforma, suben. En definitiva, un sitio similar a las redes sociales como Facebook y Twitter, a los buscadores web, como Google, y a plataformas como Youtube.

Para el Tribunal de Primera Instancia la responsabilidad de los administradores del sitio por contenido subido por sus usuarios solo nace cuando quien invoca el carácter de titular de una obra comunicó la existencia de contenido ilegitimo.

La Cámara confirmó este criterio y citó el precedente de la Corte Suprema “Rodriguez Belen” (comentado aquí), en el que esta decidió, el año pasado, que los intermediarios no tienen responsabilidad civil por el contenido que suben y comparten sus usuarios hasta tanto estos tienen conocimiento efectivo de una violación de sus derechos. Esto salvo en aquello casos excepcionales donde la ilicitud es grosera y manifiesta (por ejemplo, pornografía infantil); solo en estos últimos casos el intermediario tiene la obligación de dar de baja el contenido aún sin notificación del afectado.

Y la Cámara también confirma que los intermediarios tienen responsabilidad cuando son notificados de la ilegalidad del contenido. En este caso en particular Taringa! tiene un sistema de bajada de contenido y lo dio de baja cuando fue notificado, lo que fue valorado positivamente por la justicia.

A modo de conclusión:

Primero. La Corte Suprema de Justicia ya falló en “Rodriguez, Belen” y determinó que los intermediarios, en general, no son responsables por el contenido que suben sus usuarios hasta tanto tienen conocimiento efectivo de la infracción. Este fallo confirma ese criterio, en materia penal, criterio que no es nuevo (aquí comenté un fallo similar en 2013). La primera conclusión es que ya está finiquitado este tema: los intermediarios, en general, no tienen la obligación de controlar el contenido que comparten sus usuarios.

Segundo. Este criterio es el que impera en Estados Unidos y la Unión Europea pero no le sirvió a los administradores Grooveshark, que es otro intermediario pero de música, porque en aquel caso los demandantes pudieron probar que los administradores del sitio habían subido contenido y sabían perfectamente que era ilegal (aquí mi comentario al fallo). Esto significa que cuando los sitios no actúen de meros intermediarios entonces sí pueden ser responsables civiles o penales.

Tercero. Los administradores de los intermediarios no tienen desde esta serie de fallos una inmunidad absoluta. Pueden ser responsabilizados si, aún sin ser notificados, tienen conocimiento efectivo de que el contenido que comparten es ilegal, lo  que la ley americana llama red flags. Por ejemplo, en otro fallo de la justicia argentina, contra Pirate Bay (comentado aquí), los peritos probaron que más del 78% del contenido que se comparte en aquel sitio es material protegido y no autorizado y la justicia concluyó que en esas circunstancias sí había responsabilidad.

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Marcas y Mad Men

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Mad Men recrea la vida de unos ejecutivos de una importante, y ficticia, agencia de publicidad de Nueva York de la década del 60. Y para recrear ese mundo que ya no existe sus autores utilizan hechos históricos, como la llegada del hombre a la luna o el asesinato de Martin Luther King, y también personajes públicos y las marcas comerciales de empresas que aún hoy existen y que los ejecutivos de Mad Men están siempre tratando de cazar, como lo cuenta este artículo de The Atlantic.

Las marcas comerciales son el activo más importante de cualquier empresa de consumo masivo porque estás son las que las diferencia de sus competidores. Y por está razón es que la ley prohíbe el uso marcario de una marca ajena (en el caso de Argentina, por medio de la Ley 22.062 de Marcas y Designaciones).

La percepción popular es que la ley prohíbe cualquier uso que un tercero realice de una marca ajena pero eso no es así. La ley prohíbe dos cosas. Prohíbe que se utilice una marca ajena para designar un producto propio. Y prohíbe que se denigre una marca ajena.

Por eso es que no está prohibida la crítica de una marca ajena, como descubrió el Grupo Clarín el año pasado. De otra manera sería imposible realizar un documental contra Macdonald’s, un blog crítico contra el Grupo Clarín, o una publicidad comparativa que, también contra la opinión popular, no está prohibida.

¿Pero que hay del uso denigrante? La trama de uno de los capítulos de Mad Men involucra a un ejecutivo ficticio de la automotriz Jaguar, que ofrece a una de las protagonistas la cuenta de la empresa a cambio de sexo ¿Esto denigra a la marca o el consumidor es capaz de distinguir realidad de ficción?

En general la respuesta la tienen los jueces, que en caso de reclamo van a analizar, primero, si de verdad hay un uso denigrante de la marca y, segundo, si este derecho debe prevalecer o no al derecho a la libertad de expresión que tiene el autor de la obra en la que se usó la marca ajena. En este tipo de conflictos suele triunfar el segundo.

A toda empresa asusta perder el control de su marca comercial y por eso es que estás invierten recursos y dinero en controlar el mensaje. Pero estamos en la era de Internet, donde ya no es posible controlar esto del todo, por lo que me permito citarme a mi mismo de un artículo sobre marcas en Internet que escribí en 2011:

“La tercera, y tal vez la más importante recomendación, es no sobreactuar. Puede que un cliente de la empresa, por ejemplo disconforme con el servicio, haga una página en Facebook donde lo critique. Si este cliente utilizare la marca o el nombre comercial de la empresa, hay que estudiar con mucho cuidado si esto constituye una infracción marcaria o un legitimo derecho a expresarse en relación al servicio.  Tal vez antes de iniciar medidas legales sería mejor resolver el problema desde lo comercial, participando en la página y brindando una solución al problema.  Caso contrario, y efecto Streissand mediante, la empresa misma puede dañar su marca aún mas con un problema de relaciones públicas incontrolable”.

Los ejecutivos de Jaguar no sobre reaccionaron. Un ejecutivo marcario de Jaguar dijo: “Nuestro trabajo es promover nuestros autos y no preocuparnos por la falta de moralidad de nuestros ejecutivos ficticios…” y agregó que la compañía estaba segura de que el consumidor sabría reconocer que este ejecutivo tramposo era una ficción. Punto.

El artículo de The Atlantic relata otros casos en los que los “brand manager” aprovecharon la exposición pública que le dio la serie a su marca y se subieron a la ola con respuestas creativas, siguiendo aquel viejo principio de que “no existe la mala publicidad”.

Eso desde el punto de vista del “Brand manager”. Desde el punto de vista del productor de una programa o película lo que hay que determinar es en que casos conviene conseguir la autorización del titular de la marca. Primero, porque con autorización no hay ninguna posibilidad de reclamo y eso baja las contingencias legales. Segundo, porque una fuente de ingresos importantes de una programa o película es el sponsoreo: Heineken pagó para que su marca fuera incluida en la trama de Mad Men.

Nota del 20/05/15: En el capítulo final de Mad Men aparece un comercial de Coca Cola del año 1971, Coca Cola manifestó al New York Times que autorizó el uso gratis y sin saber la trama del episodio.

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¿Cuánto gana un músico con Spotify y Youtube?

En el año 2011 publiqué una entrada sobre cuánto ganaban los músicos en los diferentes servicios, legales, en Internet. La página “Information is beautiful” publicó ahora una infografía, publicada al pie, que actualiza estos números y también publicó una planilla con los datos.

Para entender la infografía hay que tener en cuenta varios conceptos:

Primero. La reproducción de una canción involucra dos derechos intelectuales distintos: los derechos del compositor y los derecho del interprete, que son retribuidos por los distintos servicios. Pero la infografía solo se refiere a los ingresos de los interpretes. Por ejemplo: Spotify paga entre US$0,006 y U$S0,0084 centavos de dólares a los titulares de los derechos sobre una canción pero la infografía calcula que de ese total solo U$S0.001128 corresponden al interprete. Por eso, si el interprete es además el compositor sus números mejoran.

Segundo. Cuanto gana el artista que ha firmado con un sello editorial depende de los términos de su acuerdo, está infografía toma promedios. Así, para Itunes, los porcentajes del mercado son los siguientes: Apple se queda con un 30%, el sello musical con un 47% y el artista con un 23%. Obviamente, los artistas independientes (DYI en la infografía) cobran también el porcentaje que corresponden al sello editorial, pero también pierde las ventajas que estos aún otorgan; tampoco es fácil subir contenido a Itunes, Spotify y otros servicios sin por lo menos contratar los servicios de un agregador.

Tercero. La infografía también contesta cuanto puede esperar cobrar cada artista de cada una de las formas de distribución por operación y cuantas operaciones necesitaría para ganar el salario mínimo en Estados Unidos. El mejor escenario es la venta individual de un CD propio: si este cuesta US$12 entonces el artista tiene que vender unos 105 para ganar el salario mínimo de US$1260 (a lo que hay que sumarle el costo de producción de los cds). En el otro extremo está Youtube, en el cual la canción de un artista con sello debe ser reproducida 4.500.000 veces para ganar el salario mínimo.

Estos son los números para Estados Unidos. El artista argentino debería hacer sus cálculo teniendo en cuenta que el salario mínimo vital y móvil argentino está hoy en $4776 y dólar oficial aproximadamente en $8.60 por dólar.

Nota del 12/05/15: El sitio Malavida publicó un análisis sobre los ingresos de un sello “Indie”. Aquí se puede consultar el stament de ventas.

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Comics, derecho de autor y marcas: La saga legal de “El Eternauta”

El_EternautaLa historieta “El Eternauta” es uno de los comics argentinos más famosos y queridos. Es una saga llena de entretelones y vueltas de guión. Y después está la saga legal de “El Eternauta”, que es infinitamente más compleja.

Lo que nunca estuvo en duda es que los autores del primer “El Eternauta” fueron Héctor Oesterheld (texto) y Francisco Solano Lopez (ilustraciones). Como autores ellos gozaban de todos los derechos intelectuales sobre la obra. Y acá empiezan los problemas, los que abordaré en forma cronológica.

En 1975 el Héctor Oesterheld celebró un contrato con sus imprenteros, los señores Seijas, por medio del cual les vendió las 360 páginas originales de “El Eternauta”. Ese mismo año los Señores Seijas cedieron a Ediciones Record S.A. esas mismas páginas mediante un contrato sin fecha cierta. Y en 1975 el señor Solano Lopez cedió a Ediciones Record S.A. sus derechos intelectuales como dibujante.

En 1978 el señor Héctor Oesterheld fue desaparecido junto a gran parte de su familia y en 1982 su viuda celebró un nuevo contrato de cesión de derechos a favor de Ediciones Record S.A. por medio del cual cedía los derechos intelectuales que heredó de su marido sobre las obras “El Eternauta I y II”.  El contrato lo firmó por sí y por sus nietos, menores de edad al momento. ¿Por qué un nuevo contrato? La Sr. Oesterheld alegó que los abogados de Ediciones Record S.A. le dijeron que era una “formalidad”.

En 1988 la señora de Oesterheld se presentó a la justicia y pidió la nulidad del contrato que ella había firmado en en 1982, con fundamento en el Art. 954 del Código Civil, que autoriza a anular los actos cuando, por ejemplo, una parte se aprovecha de la otra y hay una desproporción entre lo que cada una da y recibe. La señora de Oesterheld alegó precisamente eso y en 1994 la justicia le dió la razón y declaró nulo el contrato de 1982 en relación a ella e inexistente en relación a sus nietos. La justicia también determinó que los contratos de 1975 no constituían una cesión de derechos intelectuales sino una simple venta de originales y es un principio de los derechos de autor que quien adquiere una obra física no adquiere también los derechos intelectuales sobre ella: comprar un cuadro no da derecho a su dueño a licenciar tazas con el cuadro, ese derecho es de su autor (que puede cederlo).

Obviamente, esto no termina acá. Ediciones Record S.A. registró “El Eternauta” como marca comercial y fue demandada tanto por los herederos de Oesterheld como por Solano Lopez (luego sus herederos). En este caso la defensa de Ediciones Record S.A. fue que ella había registrado la marca y que tenía derecho a hacerlo en base al contrato de 1975. En este caso la Justicia dio la razón a Ediciones Record S.A.

Los demandantes apelaron y el caso está en la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Pero la Procuradora Fiscal García Netto ya se pronunció (dictamen PDF) y esta larga introducción fue hecha para comentar su opinión.

Comienza hablando de la Cosa Juzgada que, en términos no leguleyos, significa que los litigantes tienen garantizado su día ante la justicia pero cuando ella resuelve en forma definitiva esa decisión, salvo casos contados, es precisamente eso: definitiva. Y la justicia ya resolvió que los derechos sobre las obras “El Eternauta I” y “El Eternauta II” no pertenecían a Ediciones Record S.A. sino que pertenecían a sus autores (y ahora herederos).

Y como los derechos son de los herederos de los autores de esta obra ellos pueden oponerse que Ediciones Record S.A. registre como marca esa obra por cuanto la Ley de Marcas, en su art. 4 dispone: “… Para ser titular de una marca o para ejercer el derecho de oposición a su registro o a su uso se requiere un interés legítimo del solicitante o del oponente”. Y ese interés pertenecía a los herederos de los autores.

De hecho, ya existe un precedente de la Corte Suprema del año 1983 (Fallos: 305:1589) en el que la Corte entendió que era procedente la oposición deducida por el titular de los derechos intelectuales de una historieta contra un tercero que había utilizado el nombre e imagen del personaje principal  de aquella obra como la expresión de una marca.

Falta todavía la opinión de la Corte, que pondrá fin a esta saga legal.

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Publicidad, derecho a la intimidad y el fallo Rodriguez

Diario Judicial publicó hoy un muy interesante dictamen de la Procuración General de la Nación en los autos “Roviralta, Huberto c/ Primera Red Interactiva de Medios Argentinos SA y otro s/ daños y perjuicios” (pdf).

Todo comenzó con una publicidad. En 2005 Arte Gráfico Editorial, el Grupo Clarín, publicó un aviso de la firma 4K Bytes S.A para su producto Datafull que involucraba al señor Huberto Roviralta, ex marido de la popular Susana Giménez, y hacía ciertas alusiones sobre su persona que motivaron que Roviralta iniciara demanda tanto contra 4K Bytes S.A y contra Clarín. En Primera y Segunda Instancia la justicia le dio la razón, porque consideró que la publicidad infringía su derecho de imagen y de intimidad en tanto presenta al demandante “como alguien que le gusta vivir de los demás” (sic).

La Corte Suprema todavía no se pronunció pero el Dictamen es de por sí interesante por los temas que trata, que desarrollaré a continuación.

Libertad de expresión y publicidad

Nuestra Constitución protege tanto el derecho a la intimidad de las personas como la Libertad de Expresión. Es obvio que estos derechos muchas veces entran en conflicto y entonces la justicia debe decidir por cual inclinarse. En general, cuando el asunto es “de interés público o involucra a un funcionario público” la justicia se inclina por proteger la Libertad de Expresión y, cuando no, el derecho a la intimidad.

En este caso los demandados se ampararon en la Libertad de Expresión pero la Procuradora General opina que se debe rechazar la defensa porque los demandados no estaban dando información o expresando una opinión, estaban publicitando un producto y, para la Procuradora, el discurso comercial tiene una menor entidad y una menor protección constitucional. Está opinión es tomada directamente de la doctrina de la Corte Suprema Americana que también da menor entidad a lo que ellos llaman “commercial speech” (acá explicado por el sitio Todo Sobre la Corte)

Los medios “tradicionales” luego del fallo “Rodriguez c. Google”

Clarín también planteó como defensa que la publicidad comercial por la que fue demandado le era ajena ya que solo la publicó pero no participó en su producción. La Procuradora considera que aquí también hay un conflicto de derechos porque, por un lado, al publicar el anuncio Clarín potenció su difusión pero, por el otro, dado que los medios “viven” de la publicidad que generan, condenar a los medios por la publicidad que publican podría constituir un caso de censura indirecta. Lo interesante es que, para la Procuradora General, la solución a este conflicto de derechos está en el fallo “Rodriguez c. Google”, de Octubre de 2014.

En aquel fallo, que comenté aquí, la Corte resolvió que los buscadores y otros intermediarios, en general, solo responden por el contenido que indexan o reproducen cuando son notificados por autoridad administrativa o judicial de su ilicitud y no los desindexan o dejan de reproducir salvo en casos muy puntuales donde, por ser la ilicitud “manifiesta”, debían darlo de baja con la simple notificación del afectado o un tercero.

Para la Procuradora General, aquel precedente es perfectamente aplicable al Grupo Clarín:

“El medio de comunicación gráfico responde en los témúnos del artículo 1109 del Código Civil en aquellos casos en los que haya difundido un anuncio comercial de ilegalidad manifiesta y grosera, y no así cuando reproduzca un anuncio ajeno que abarque un daño que es opinable, dudoso o exija un esclarecimiento. Una solución diversa impondría deberes que pueden resultar excesivos para los medios de comunicación, especialmente los medianos o pequeños. Esos medios gráficos podrían perder financiamiento ante el temor a publicar anuncios comerciales que puedan generarles responsabilidad ulterior. A su vez, otra consecuencia disvaliosa sería que los medios de comunicación asuman el rol de editores de discursos ajenos a fin de evitar incurrir en responsabilidad, lo que implicaría una restricción a la faz colectiva del derecho a la libertad de expresión”.

Como consecuencia de ello la Procuradora opina que la Corte debe mantener la sentencia contra el autor del anuncio publicitario pero revocarla en contra del anunciante.

Aún falta la opinión de la Corte pero este Dictamen es doblemente valioso. Primero, achica las distancias legales entre los medios “tradicionales” y los nuevos medios de comunicación. Segundo, porque hasta donde se es la primera resolución judicial que aplica las pautas del precedente “Rodriguez c. Google”, algo que será más común a medida que pasen los meses.

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Fallo de Primera Instancia

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Los gatos no tienen libertad de expresión

Aprovecho el fin de semana largo para leer. En un artículo de Tim Wu titulado “Machine Speech”, leo acerca del caso “Blackie the Talking Cat”.

Los hechos son los siguientes. Dos residentes de la ciudad de Atlanta, Carl y Elaine Miles, eran propietarios de un gato con una singular habilidad: podía repetir algunas frases simples como “te amo”. Ni lentos ni perezosos los Miles intentaron monetizar a su mascota pero la burocracia los frenó dado que la Ciudad les exigió el pago de una licencia para exhibir al gato.

Atanta es una ciudad de Estados Unidos y por supuesto que el siguiente paso de los Miles fue demandar al gobierno argumentando que este estaba infringiendo la garantía de libertad de expresión del felino.

La demanda no prosperó. Dijeron los jueces:

“Está Corte no va a considerar el argumento de que se ha violado la garantía de libertad de expresión de Blackie. Primero, aunque Blackie posee una singular habilidad, este no puede ser considerado una persona y por lo tanto no es un sujeto protegido por la Constitución. Segundo, aún si Blackie si estuviera amparado no vemos razón alguna por la cual los apelantes demanden este derecho por él: Blackie claramente puede hablar por sí mismo”.

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