¿Cuánto gana un músico con Spotify y Youtube?

En el año 2011 publiqué una entrada sobre cuánto ganaban los músicos en los diferentes servicios, legales, en Internet. La página “Information is beautiful” publicó ahora una infografía, publicada al pie, que actualiza estos números y también publicó una planilla con los datos.

Para entender la infografía hay que tener en cuenta varios conceptos:

Primero. La reproducción de una canción involucra dos derechos intelectuales distintos: los derechos del compositor y los derecho del interprete, que son retribuidos por los distintos servicios. Pero la infografía solo se refiere a los ingresos de los interpretes. Por ejemplo: Spotify paga entre US$0,006 y U$S0,0084 centavos de dólares a los titulares de los derechos sobre una canción pero la infografía calcula que de ese total solo U$S0.001128 corresponden al interprete. Por eso, si el interprete es además el compositor sus números mejoran.

Segundo. Cuanto gana el artista que ha firmado con un sello editorial depende de los términos de su acuerdo, está infografía toma promedios. Así, para Itunes, los porcentajes del mercado son los siguientes: Apple se queda con un 30%, el sello musical con un 47% y el artista con un 23%. Obviamente, los artistas independientes (DYI en la infografía) cobran también el porcentaje que corresponden al sello editorial, pero también pierde las ventajas que estos aún otorgan; tampoco es fácil subir contenido a Itunes, Spotify y otros servicios sin por lo menos contratar los servicios de un agregador.

Tercero. La infografía también contesta cuanto puede esperar cobrar cada artista de cada una de las formas de distribución por operación y cuantas operaciones necesitaría para ganar el salario mínimo en Estados Unidos. El mejor escenario es la venta individual de un CD propio: si este cuesta US$12 entonces el artista tiene que vender unos 105 para ganar el salario mínimo de US$1260 (a lo que hay que sumarle el costo de producción de los cds). En el otro extremo está Youtube, en el cual la canción de un artista con sello debe ser reproducida 4.500.000 veces para ganar el salario mínimo.

Estos son los números para Estados Unidos. El artista argentino debería hacer sus cálculo teniendo en cuenta que el salario mínimo vital y móvil argentino está hoy en $4776 y dólar oficial aproximadamente en $8.60 por dólar.

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Comics, derecho de autor y marcas: La saga legal de “El Eternauta”

El_EternautaLa historieta “El Eternauta” es uno de los comics argentinos más famosos y queridos. Es una saga llena de entretelones y vueltas de guión. Y después está la saga legal de “El Eternauta”, que es infinitamente más compleja.

Lo que nunca estuvo en duda es que los autores del primer “El Eternauta” fueron Héctor Oesterheld (texto) y Francisco Solano Lopez (ilustraciones). Como autores ellos gozaban de todos los derechos intelectuales sobre la obra. Y acá empiezan los problemas, los que abordaré en forma cronológica.

En 1975 el Héctor Oesterheld celebró un contrato con sus imprenteros, los señores Seijas, por medio del cual les vendió las 360 páginas originales de “El Eternauta”. Ese mismo año los Señores Seijas cedieron a Ediciones Record S.A. esas mismas páginas mediante un contrato sin fecha cierta. Y en 1975 el señor Solano Lopez cedió a Ediciones Record S.A. sus derechos intelectuales como dibujante.

En 1978 el señor Héctor Oesterheld fue desaparecido junto a gran parte de su familia y en 1982 su viuda celebró un nuevo contrato de cesión de derechos a favor de Ediciones Record S.A. por medio del cual cedía los derechos intelectuales que heredó de su marido sobre las obras “El Eternauta I y II”.  El contrato lo firmó por sí y por sus nietos, menores de edad al momento. ¿Por qué un nuevo contrato? La Sr. Oesterheld alegó que los abogados de Ediciones Record S.A. le dijeron que era una “formalidad”.

En 1988 la señora de Oesterheld se presentó a la justicia y pidió la nulidad del contrato que ella había firmado en en 1982, con fundamento en el Art. 954 del Código Civil, que autoriza a anular los actos cuando, por ejemplo, una parte se aprovecha de la otra y hay una desproporción entre lo que cada una da y recibe. La señora de Oesterheld alegó precisamente eso y en 1994 la justicia le dió la razón y declaró nulo el contrato de 1982 en relación a ella e inexistente en relación a sus nietos. La justicia también determinó que los contratos de 1975 no constituían una cesión de derechos intelectuales sino una simple venta de originales y es un principio de los derechos de autor que quien adquiere una obra física no adquiere también los derechos intelectuales sobre ella: comprar un cuadro no da derecho a su dueño a licenciar tazas con el cuadro, ese derecho es de su autor (que puede cederlo).

Obviamente, esto no termina acá. Ediciones Record S.A. registró “El Eternauta” como marca comercial y fue demandada tanto por los herederos de Oesterheld como por Solano Lopez (luego sus herederos). En este caso la defensa de Ediciones Record S.A. fue que ella había registrado la marca y que tenía derecho a hacerlo en base al contrato de 1975. En este caso la Justicia dio la razón a Ediciones Record S.A.

Los demandantes apelaron y el caso está en la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Pero la Procuradora Fiscal García Netto ya se pronunció (dictamen PDF) y esta larga introducción fue hecha para comentar su opinión.

Comienza hablando de la Cosa Juzgada que, en términos no leguleyos, significa que los litigantes tienen garantizado su día ante la justicia pero cuando ella resuelve en forma definitiva esa decisión, salvo casos contados, es precisamente eso: definitiva. Y la justicia ya resolvió que los derechos sobre las obras “El Eternauta I” y “El Eternauta II” no pertenecían a Ediciones Record S.A. sino que pertenecían a sus autores (y ahora herederos).

Y como los derechos son de los herederos de los autores de esta obra ellos pueden oponerse que Ediciones Record S.A. registre como marca esa obra por cuanto la Ley de Marcas, en su art. 4 dispone: “… Para ser titular de una marca o para ejercer el derecho de oposición a su registro o a su uso se requiere un interés legítimo del solicitante o del oponente”. Y ese interés pertenecía a los herederos de los autores.

De hecho, ya existe un precedente de la Corte Suprema del año 1983 (Fallos: 305:1589) en el que la Corte entendió que era procedente la oposición deducida por el titular de los derechos intelectuales de una historieta contra un tercero que había utilizado el nombre e imagen del personaje principal  de aquella obra como la expresión de una marca.

Falta todavía la opinión de la Corte, que pondrá fin a esta saga legal.

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Publicidad, derecho a la intimidad y el fallo Rodriguez

Diario Judicial publicó hoy un muy interesante dictamen de la Procuración General de la Nación en los autos “Roviralta, Huberto c/ Primera Red Interactiva de Medios Argentinos SA y otro s/ daños y perjuicios” (pdf).

Todo comenzó con una publicidad. En 2005 Arte Gráfico Editorial, el Grupo Clarín, publicó un aviso de la firma 4K Bytes S.A para su producto Datafull que involucraba al señor Huberto Roviralta, ex marido de la popular Susana Giménez, y hacía ciertas alusiones sobre su persona que motivaron que Roviralta iniciara demanda tanto contra 4K Bytes S.A y contra Clarín. En Primera y Segunda Instancia la justicia le dio la razón, porque consideró que la publicidad infringía su derecho de imagen y de intimidad en tanto presenta al demandante “como alguien que le gusta vivir de los demás” (sic).

La Corte Suprema todavía no se pronunció pero el Dictamen es de por sí interesante por los temas que trata, que desarrollaré a continuación.

Libertad de expresión y publicidad

Nuestra Constitución protege tanto el derecho a la intimidad de las personas como la Libertad de Expresión. Es obvio que estos derechos muchas veces entran en conflicto y entonces la justicia debe decidir por cual inclinarse. En general, cuando el asunto es “de interés público o involucra a un funcionario público” la justicia se inclina por proteger la Libertad de Expresión y, cuando no, el derecho a la intimidad.

En este caso los demandados se ampararon en la Libertad de Expresión pero la Procuradora General opina que se debe rechazar la defensa porque los demandados no estaban dando información o expresando una opinión, estaban publicitando un producto y, para la Procuradora, el discurso comercial tiene una menor entidad y una menor protección constitucional. Está opinión es tomada directamente de la doctrina de la Corte Suprema Americana que también da menor entidad a lo que ellos llaman “commercial speech” (acá explicado por el sitio Todo Sobre la Corte)

Los medios “tradicionales” luego del fallo “Rodriguez c. Google”

Clarín también planteó como defensa que la publicidad comercial por la que fue demandado le era ajena ya que solo la publicó pero no participó en su producción. La Procuradora considera que aquí también hay un conflicto de derechos porque, por un lado, al publicar el anuncio Clarín potenció su difusión pero, por el otro, dado que los medios “viven” de la publicidad que generan, condenar a los medios por la publicidad que publican podría constituir un caso de censura indirecta. Lo interesante es que, para la Procuradora General, la solución a este conflicto de derechos está en el fallo “Rodriguez c. Google”, de Octubre de 2014.

En aquel fallo, que comenté aquí, la Corte resolvió que los buscadores y otros intermediarios, en general, solo responden por el contenido que indexan o reproducen cuando son notificados por autoridad administrativa o judicial de su ilicitud y no los desindexan o dejan de reproducir salvo en casos muy puntuales donde, por ser la ilicitud “manifiesta”, debían darlo de baja con la simple notificación del afectado o un tercero.

Para la Procuradora General, aquel precedente es perfectamente aplicable al Grupo Clarín:

“El medio de comunicación gráfico responde en los témúnos del artículo 1109 del Código Civil en aquellos casos en los que haya difundido un anuncio comercial de ilegalidad manifiesta y grosera, y no así cuando reproduzca un anuncio ajeno que abarque un daño que es opinable, dudoso o exija un esclarecimiento. Una solución diversa impondría deberes que pueden resultar excesivos para los medios de comunicación, especialmente los medianos o pequeños. Esos medios gráficos podrían perder financiamiento ante el temor a publicar anuncios comerciales que puedan generarles responsabilidad ulterior. A su vez, otra consecuencia disvaliosa sería que los medios de comunicación asuman el rol de editores de discursos ajenos a fin de evitar incurrir en responsabilidad, lo que implicaría una restricción a la faz colectiva del derecho a la libertad de expresión”.

Como consecuencia de ello la Procuradora opina que la Corte debe mantener la sentencia contra el autor del anuncio publicitario pero revocarla en contra del anunciante.

Aún falta la opinión de la Corte pero este Dictamen es doblemente valioso. Primero, achica las distancias legales entre los medios “tradicionales” y los nuevos medios de comunicación. Segundo, porque hasta donde se es la primera resolución judicial que aplica las pautas del precedente “Rodriguez c. Google”, algo que será más común a medida que pasen los meses.

Enlaces relacionados:

Fallo de Primera Instancia

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Los gatos no tienen libertad de expresión

Aprovecho el fin de semana largo para leer. En un artículo de Tim Wu titulado “Machine Speech”, leo acerca del caso “Blackie the Talking Cat”.

Los hechos son los siguientes. Dos residentes de la ciudad de Atlanta, Carl y Elaine Miles, eran propietarios de un gato con una singular habilidad: podía repetir algunas frases simples como “te amo”. Ni lentos ni perezosos los Miles intentaron monetizar a su mascota pero la burocracia los frenó dado que la Ciudad les exigió el pago de una licencia para exhibir al gato.

Atanta es una ciudad de Estados Unidos y por supuesto que el siguiente paso de los Miles fue demandar al gobierno argumentando que este estaba infringiendo la garantía de libertad de expresión del felino.

La demanda no prosperó. Dijeron los jueces:

“Está Corte no va a considerar el argumento de que se ha violado la garantía de libertad de expresión de Blackie. Primero, aunque Blackie posee una singular habilidad, este no puede ser considerado una persona y por lo tanto no es un sujeto protegido por la Constitución. Segundo, aún si Blackie si estuviera amparado no vemos razón alguna por la cual los apelantes demanden este derecho por él: Blackie claramente puede hablar por sí mismo”.

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Debate sobre el derecho al olvido

descargaIntelligence Debate es una organización que se ocupa de realizar debates entre expertos sobre temas candentes para la sociedad.

En este episodio cuatro expertos debatieron sobre si Estados Unidos debería adpotar el “Derecho al Olvido” que es el derecho que tienen los particulares, en ciertas circunstancias, de pedir a los buscadores que “desindexen” resultados de búsqueda que invaden su privacidad. En Europa este derecho ha sido ya reconocido en el caso “Costeja Gonzalez” y en Argentina ya existe un fallo de la Ciudad de Buenos Aires que reconoce este derecho (pero hasta donde se aún no fue implementado).

El debate es muy interesante por dos motivos. Primero, por la calidad de los panelistas: Paul Nemitz y Eric Posner, que argumentaron a favor de la noción y Andrew McLaughlin y , que argumentaron en contra. Pero también por el resultado del debate: El 61% de los presentes votó a favor de que en Estados Unidos se aplique el derecho al olvido.

Es que en en Estados Unidos la libertad de expresión está tan protegida que parece impensable que se reconozca allí este derecho. Pero el público presente estuvo a favor de la noción.

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Trabajo y nuevas tecnologías. Sobre un reciente fallo de la Corte

La relación de servicios, aquella relación en que una persona se obliga a prestar un servicio a otra está regulada tanto en la Ley de Contrato de Trabajo como en el Código Civil (Art. 1623 y siguientes). El Código Civil regula el trabajo independiente (lo que los americanos llaman freelancer o independent contractor) y la ley de contrato de trabajo aquella relación donde existe dependencia técnica, jurídica y económica.

No siempre es fácil distinguir una de otra pero, en los últimos años, la tendencia de nuestros tribunales laborales es casi negar la existencia de la locación de servicios civil y considerar que siempre, o casi siempre, que exista una prestación de servicios esa prestación es laboral laboral y si no está registrada como tal entonces hay fraude a la ley.

Ahora un nuevo fallo de la Corte Suprema argentina echa nueva luz sobre la materia

El Fallo

Se trata del fallo dictado el 15 de febrero de 2015 en la causa “Cairone, Mirta Griselda c. Hospital Italiano” (PDF).

El reclamo había sido iniciado por un médico anestesiologo vinculado al Hospital Italiano, donde había prestado servicios durante 32 años bajo la figura de locación de servicios civil para luego reclamar contratación en fraude laboral. En primera y segunda instancia, la justicia laboral le dio la razón y condenó a ese hospital al pago de unos $4.500.000.

La Corte revocó el fallo. El voto del Dr. Lorenzettí resume la posición de la Corte:

1. Para la Corte quedó probado que el médico anestesista estaba vinculado con la Asociación de Anestesia, Analgesia y Reanimación de Buenos Aires (AARBA), que actuaba como agente de facturación y cobro de sus prestaciones, como agente de retención de sus impuestos y obra social y como responsable de la contratación y pago de su seguro de mala praxis. El Hospital pagaba una suma global a esa Asociación que la distribuía entre sus asociados siguiendo un mecanismo interno aprobado por ellos y por supuesto ajeno al Hospital. La Corte concluye que en está relación falta la nota de dependencia económica del demandante hacía el demandado (considerando 6, pág. 6).

2. La Corte también considera que si bien es cierto que el demandante cumplía carga horaria y realizaba guardias activas y pasivas no se puede concluir por eso que existe relación laboral porque todo contrato, especialmente uno de locación de servicios de salud, implica necesariamente una tarea de control que realiza el contratante. El Ministro Lorenzetti da un ejemplo obvio: para la realización de una cirugía es imperativo que el Hospital coordine los horarios tanto del cirujano como del anestesista para asegurarse que esta se realice en el horario programado. Está coordinación no alcanza para que exista la dependencia técnica porque, para el caso, también habría que concluir que los demás actores relacionados con la prestación de servicios de salud, v.g colegios profesionales, prepagas, obras sociales y servicios de salud, también serían dependientes del Hospital. (considerando 9, pág. 9).

3. Las tareas de control que ejerce el Hospital también llevan a imponer normas que derivan del propio ejercicio profesional, reglas sobre facturación y percepción de honorarios, pautas de higiene y un régimen disciplinario propio de todo establecimiento que preste servicios a terceros. Pero la Corte concluye que esto tampoco alcanza para que exista dependencia jurídica (considerando 9, pág. 9).

4. La Corte también evalúa la Buena Fe y con fundamento en la teoría de los actos propios, encuentra que el médico desempeñó sus tareas por un lapso de 32 años sin efectuar reclamo alguno (considerando 7, pág. 7).

El fallo de la Corte y las nuevas tecnologías

El mundo está atravesando un profundo cambió en la forma y modo de trabajar. En algunas industrias, la traducción por ejemplo, las nuevas tecnologías han permitido que trabajadores de todo el mundo compitan entre sí y sin fronteras geográficas, lo que es muy valioso para los traductores argentinos que ahora pueden competir con sus pares de todo el mundo. Pero Internet también precarizó las condiciones de trabajo de millones de freelancers.

Las nuevas tecnologías también han perjudicado a los trabajadores tradicionales como ilustra la acción de clase colectiva entablada contra MacDonald’s el año pasado en Estados Unidos, dado que las empresas disponen de herramientas que les permiten sacarle mayor productividad al trabajo sin que esto beneficie a los trabajadores. Pero las nuevas tecnologías también han permitido el surgimiento de nuevos servicios como Uber o Lyft, que dan la posibilidad a cualquiera de utilizar su auto como vehículo de transporte pago y trabajar por su cuenta (el jurado todavía no decidió si son trabajadores independientes o no).

En la Inglaterra de la Revolución Industrial las condiciones de trabajo eran espantosas, como nos cuenta Charles Dickens. Frente a ello hubo dos posturas: la de los luditas, que creían que la única solución era destruir las industrias y continuar con el modo tradicional y la de los reformistas que buscaron adaptar las condiciones de trabajo a la nueva realidad. Triunfaron los segundos y el mundo alcanzó niveles de prosperidad nunca vistos, que fueron compartidos por los trabajadores industriales.

Hoy nos enfrentamos a un nuevo desafío para el cual Argentina estaba, hasta este fallo de la Corte, mal preparada: si todo relación de servicios es laboral entonces será imposible competir contra el resto del mundo. Mucho mejor, y más efectivo, es regular estas nuevas formas de trabajo e intentar que los trabajadores (dependientes o independientes) no sufran por ello, pero permitiendo que los consumidores accedan a nuevos y mejores servicios.

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Dominio público 2015

Acabo de publicar una guía práctica sobre que es y que implica el dominio público, recomiendo leerla.

Está entrada esta dedicada a aquellos artistas que entraron al dominio público argentino, y de la mayor parte de América Latina y Europa, el 1 de enero de 2015.

Wassily Kadinsky (1866-1944)

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Edward Munch (1863-1944)

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Piet Mondrian (1872-1944)

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Antoine de Saint-Exupéry (1900-1944)

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Felix Nussbaum (1904-1944)

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Filippo Tommaso Marinetti (1872-1944)

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Obviamente hay ciento, ¿Miles?, de otros autores, artistas e intelectuales que han pasado al dominio público argentino en 2015: todos aquellos que han fallecido en 1944, como es el caso de Glenn Miller.

Finalmente, si bien en este sitio también mencionan que Edith Sitwell, Ian Fleming y Rachel Carson están en el dominio público hay que tener en cuenta que ello solo es así en aquellos países, como Australia, donde el plazo de protección es la vida del autor más cincuenta años. Todos ellos murieron en 1964 y en Argentina, donde el plazo de protección es la vida del autor más 70 años, pasarán al dominio público recién en 2035.

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¿Qué es el dominio público?

Cada año por estás fechas, los sitios de noticias informan que tal o cual obra pasa al Dominio Público. Está es una guía práctica sobre que es el dominio público y lo que esto implica.

Dominio público

Las leyes de derecho de autor de Argentina y el mundo le otorgan al autor de una obra intelectual el derecho de explotarla hasta su muerte y luego otorgan este derecho a sus herederos por unos años más ¿Cuántos? Depende de cada legislación. En Argentina el plazo general es de 70 años contados a partir del 1 de enero del año siguiente al de la muerte del autor (Art. 5 Ley 11.723). Este mismo criterio impera en la mayor parte de Europa y América Latina. En otros países, como Australia el plazo es menor y en otros, como En Estados Unidos, el plazo de protección es mayor. Digo plazo general porque algunas obras en particular tienen un plazo distinto:

  • Obras Anónimas: Las obras anónimas son aquellas que no cuentan con un autor único y han sido creadas por empresas, instituciones y otras personas júridicas. El plazo de protección es de 50 años desde la primera publicación.
  • Fotografías: 20 años contados desde la primera publicación.
  • Obras cinematográficas: 50 años contados desde el primero de enero del año posterior a la muerte del último colaborador (director, guionista, productor y, en el caso de películas musicales, también su compositor).
  • Cartas misivas: 20 años contados desde el primero de enero del año posterior a la muerte de su autor.

Hay que tener en cuenta que si la obra es de un autor extranjero puede aplicar un Tratado Internacional que establezca un plazo de protección mayor al de nuestra ley. En ese caso se aplica el plazo del tratado y no el de nuestra ley (aquí se puede consultar una lista de estos tratados).

¿Qué sucede cuando una obra pasa al dominio público?

Las mismas leyes de derecho de autor que otorgan un derecho exclusivo al autor de una obra para explotarla autorizan a los terceros a utilizarlas sin autorización en ciertos supuestos aún cuando todavía este vigente está protección. Por ejemplo, en Argentina, cualquiera puede criticar o reseñar una obra intelectual sin autorización de su titular, con algunas precauciones.

Pero una vez que la obra pasa al dominio público ya no se requiere ninguna autorización y cualquiera es libre de explotar una obra de cualquier forma, aún adaptándola libremente, sin ningún tipo de autorización.  Sin autorización no significa gratuitamente ya que si bien las leyes de otros países establecen que el dominio público es gratuito eso no sucede en Argentina: en nuestro país las obras en dominio público “tributan” al Fondo Nacional de las Artes.

Entonces en nuestro país cualquiera puede adaptar, a partir del 1 de enero de 2015, el Principito y las demás obras de Antoine de Saint-Exupéry; pero debe pagar la tasa correspondiente al Fondo Nacional de las Artes.

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Internet Service Providers liability in Argentina: Rodriguez vs. Google

Nota: En otra oportunidad comenté el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Rodriguez c. Google“. Tuve que preparar un resumen en inglés y lo comparto. Pueden consultar una versión en PDF con las notas al pie aquí.

On October 28, 2014 Argentina’s Supreme Court of Justice issued a judgment on the question of whether search engines are liable for third-party violations.

That decision was one the first of its kind by a top court of Latin America a region where this matter has not been regulated adequately: only Brazil and Chile have recently regulated Internet Service Provider’s liability for third-party violations.

I. Background of the Case

María Belen Rodriguez sued Yahoo and Google in connection to search results that linked her name to a number of pornographic sites. She also sued because both search engines showed, as search results, thumbnails of her photographs: she claimed that this was a violation of Argentina’s privacy laws that require consent for the commercial use of a person’s image (Article 31 of Law 11.723). She requested the Courts to order both companies to omit search results with her name, to stop reproducing her image, to pay damages and to prevent future damages with the implementation of filters to omit similar search results.

There was no question of standing because both Google and Yahoo have presence in Argentina.

In Argentina civil cases are decided by a single judge that acts as the First Instance. Both parties then may appeal his decision which is then resolved by a panel of three judges that act as the Second Instance. In extraordinary cases, the parties may appeal to the Supreme Court that can freely decide which cases to intervene.

In this particular case, the First Instance Judge decided the case against Google and Yahoo, the Second Instance decided for the Search Engines in general, but the Judges found Google and Yahoo liable for the use of the thumbnails.

Both parties appealed the case to the Supreme Court of Justice, that took the case.

II. The decision

The plaintiff had argued that search engines engage in a risky activity that cause damages to third-party and thus are subject to strict liability (art. 1113 of Argentina’s Civil Code) If Search Engines are held to an strict liability standard they could be responsible for third-party violations even if not properly notified by the affected party or competent authority. In effect this would mean that Search Engines, and other ISPs, should be obliged to police its search results.

But the Supreme Court rejected this argument, thus confirming the Lower Court’s decision . The Supreme Court concluded that strict liability does not apply to Search Engines because they do not engage in a “risky activity” for third parties. On the contrary, the Court quotes the European Court of Justice:

“…the activity of search engines plays a decisive role in the overall dissemination of those data in that it renders the latter accessible to any internet user making a search on the basis of the data subject’s name, including to internet users who otherwise would not have found the web page on which those data are published” (Google Spain SL, Google Inc. v Agencia Española de Protección de Datos, AEPDM; Mario Costeja González, May 13, 2014).

The Court also states that in most countries were ISPs liability is regulated, search engines are not forced to police its search results:

  • United States of America: ISPs are not liable for third-party content (USC 230). The Court failed to notice that in Copyright violations the DMCA7 created a “Notice and take down” system.

  • European Union: “Member States shall not impose a general obligation on providers, when providing the services covered by Articles 12, 13 and 14, to monitor the information which they transmit or store, nor a general obligation actively to seek facts or circumstances indicating illegal activity (Article 15, Directive 2000/31/EC).

  • Brazil: Internet service providers shall not be liable for civil damages resulting from content generated by a third-party” (Article 18 Marco Civil de Internet). ISPs are only liable when they are notified by a judicial authority of the illegality of a third-party content.

  • Chile: Article 85 P of Chile’s Law 17.336 of intellectual Property is similar to the European Union Directive quoted above. ISPs are only liable when they are notified by a judicial authority of the illegality of a third-party content.

  • Spain: Article 17.1 of Law 34/2002 states that ISPs, in general, are only liable for third-party content when they are notified by a judicial authority of the illegality of a third-party content.

And while the Court acknowleged that Argentina lacks and specific regulation for ISP’s liability it concludes that the solution must be similar to that of the countries above, as the only possible way to safeguard the Freedom of Speech protection granted by Argentina’s Constitution (Article 14).

Since Search Engines do not have the obligation to police third-party results strict liability is out of the question. Therefore, the Court concludes, Search Engines are only liable if they have effective knowledge of a third-party violation and do not take the steps necessary to prevent further damage. And this is the key issue of the decision because the Court also concludes that, in general, effective knowledge is the notification by a judicial authority of the illegality of a third-party content.But there are exception where notice by the affected party is enough in cases that involve content which illegality is clear and beyond any possible doubt and causes“gross and manifest harm”. The Supreme Court provides the following examples:

  • Child pornography.

  • Information that leads to a felony or instruct about how to commit one.

  • Information that directly endangers the life or physical integrity of a person or a group of persons.

  • Speech that promotes genocide, racism or any other type of discrimination or a clear incitement to violence.

  • Revelation of secret judicial investigations.

  • Unlawful publications that grossly violate individual privacy or cause deliberate harm to one’s reputation clearly unlawful publications that grossly violate individual privacy or cause deliberate harm to the reputation of the affected person.

The above finding was unanimous. But the Court split for two other questions

The first one, thumbnails. The plaintiff had argued that the use of thumbnails by the Search Engines constituted a violation of Argentina’s privacy laws that require consent for the commercial use of a person’s image (Article 31 of Law 11.723)13. The Second Instance had decided for the plaintiff but the majority reversed the Lower Court’s decision arguing that there was no difference between a regular search result and a thumbnail. The minority argued that Argentina’s law only allows the reproduction of a person’s image, without consent, in a few cases none of which apply to thumbnails.

The second question concerned the plaintiff’s demand that the search engines adopt a filtering system to prevent similar future search results. The majority ruled against this petition because a filtering system could constitute Prior Restraint that is prohibited by Argentina’s Constitution and by the American Convention on Human Rights (Article 13). The minority argued that a filtering system may be workable where illegal content can be easily identified.

III. Importance of the decision

The decision is one of the first of its kind by a top court of Latin America, as such it will be a precedent for similar rulings in other Latin American Countries.

But this is only a decision in a particular case and thus it is difficult to extract a general rule from it. For example, does it apply to Copyright violations? Let’s take an example a site that serves as a platform to distribute copyrighted movies. One could argue, after this precedent, that the platform could only be held liable once notified by the competent judicial authority and is not required to implement some sort of filtering system. But one could also argue that this example involves content which illegality is beyond doubt and that causes “gross and manifest harm”. So the jury, the judge, is still out.

It is also troubling that while the Court concludes that, in general, ISPs are only liable after they receive a notification by a competent judicial authority the exceptions are somewhat broad and open to interpretation. Some of the examples provided by the Supreme Court as exceptions to the judicial notice concern speech that is protected by our laws and by Argentina’s Supreme Court precedents.

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Ladislao Szabo, nuestro Don Draper

“Mad Men”

“Szabo, Ladislao c. Remington Rand Sudamericana S.A” (CnCiv. Sala B, Sentencia del 22 de julio de 1963) es un caso de manual de propiedad de intelectual y merece ser recordado.

Ladislao Szabo, periodista y escritor, ingresó a trabajar a la compañía Remington en 1953. Remington fabricaba las famosas maquinas de escribir del mismo nombre pero Szabo comenzó como periodista en una publicación de la empresa. Pronto fue ascendido a jefe de publicidad. Renunció en 1958 y un año después demandó a su ex empleador en pleito civil por $300.000 de la época.

El reclamo era por daños y perjuicios. Szabo alegó que la compañía había hecho un uso ilegitimo de una obra intelectual que él depositó en el registro de derecho de autor en 1957. Peor, el presidente de la compañía se había arrogado la autoría de la obra en forma pública.

La compañía Remington se defendió alegando que el señor Szabo había registrado esa obra con abuso de confianza dado que ella había sido creada en reuniones de trabajo pero, aún si se considerara de su autoría lo cierto que el señor Szabo trabajaba como jefe de publicidad de la empresa y que su trabajo consistía, precisamente, en aportar ideas para posibles campañas.

La sentencia

En segunda instancia la justicia llegó a la conclusión que Ladislao Szabo había sido “…quien ideó y creó el programa publicitario… el cerebro que engendró la idea y el nervio que le dio vida material fue, sin duda”. También concluyó que este programa publicitario era algo más que una mera idea (que no está protegida por la ley) y tenía la entidad de una obra intelectual (que sí está protegida).

Pero de todos modos falló en contrato de Ladislao Szabo y a favor de su ex empleador. Porque los jueces también concluyeron que el Sr. Szabo tenía por función especifica dentro de la empresa la de aportar ideas y planes publicitarios y como está era su obligación entonces no quedaban dudas que la empresa era la “dueña”, la titular del plan publicitario ideado por Szabo:

“La paternidad o derecho moral de la obra intelectual corresponde a su creador, pero, como propiedad registrable y valor de uso y explotación, pertenece jurídicamente al empleador, quien, bajo la forma de compensación económica mensual, ha retribuido el trabajo intelectual de su dependiente, producido en ocasión del servicio y dentro de sus funciones explícitas o implícitas”.

Está solución fue incorporada en forma explicita a nuestra Ley de Propiedad Intelectual para el caso del software (Art. 4 inc. d) y está prevista en forma general para los trabajadores en relación de dependencia (Art. 82 de la Ley de Contrato de Trabajo).

Los jueces fallaron en contra de nuestro Don Draper pero, al final de la sentencia, pidieron a la empresa que por un imperativo ético, más no legal, contemplara la posibilidad de otorgar una gratificación adicional al Sr. Szabo, por el valiosísimo aporte que le había realizado con es plan de publicidad.

¿Cuál era el bendito plan de publicidad? En el año 1957, Ladislao Szabo ideó y logró imponer el “Día de la Secretaria”.

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