¿Se puede proteger una receta de cocina?

La Ley de Propiedad Intelectual es clara: toda obra artística, científica o literaria está protegida por la ley y solo puede ser explotada por su autor o las personas autorizadas por él.

La pregunta es si una receta de cocina está protegida, o dicho en otras palabras: si una receta de cocina puede ser considerada una obra literaria, artística o científica.

Para la Cámara Civil y Comercial de Córdoba la respuesta es que sí (Sentencia PDF). El fallo es de marzo de este año y se dictó en la causa “Monzo Teresa Sara c. Sabagh Carlos y otros s. daños y perjuicios. Expte N° 193433″.

El fallo no es muy claro pero parece ser que la demandante había registrado recetas de cocina y los demandados las habían publicado sin autorización. Los demandados se defendieron argumentando que las recetas no eran originales, porque eran una mera recopilación de recetas centenarias o milenarias. La Cámara concluyó que eso era un hecho a probar, que los demandados no lo habían probado y que por lo tanto las recetas eran originales y estaban protegidas. Por lo tanto condenó a los demandados por infracción de la ley de propiedad intelectual.

¿Puede una receta estar protegida por la ley de derecho de autor?

En otra ocasión escribí acerca de la originalidad: para que una obra este protegida tiene que ser original pero la ley no es exigente; si hay un mínimo de expresión creativa la obra estará protegida. Y ese es el problema con las recetas: son meras recopilaciones de ingredientes e instrucciones para su preparación y no parece haber mucha expresión creativa. Por ello es que la Oficina de Copyright de Estados Unidos considera que no están protegidas y pueden, por tanto, ser libremente reproducidas:

“La ley de propiedad intelectual no protege recetas que son un mero listado de ingredientes. Tampoco protege otras listados de ingredientes como formulas, compuestos o recetas médicas. Pero puede sí pueden gozar de protección las expresiones literarias como descripciones, explicaciones e ilustraciones, que acompañen a la receta o formula o una combinación de recetas, como un libro de cocina”.

Está opinión es compartida por los tribunales americanos. El caso más conocido es “Publications International vs. Meredith Corporation (1996)”. En aquel caso los jueces concluyeron:

“La identificación de los ingredientes necesarios para preparar cada platos es un mera descripción de hechos. No hay ningún elemento expresivo en cada uno de estos listados; en otras palabras, el autor que escribió la lista de ingredientes para la “ensalada de pavo al curry con maní” no estaba dando expresión literaria a su labor creativa individual; estaba escribiendo una idea, es decir, los ingredientes necesarios para cocinar un plato”.

En Estados Unidos, como en Argentina, los hechos no están protegidos y por eso cualquiera puede escribir un libro o filmar una película basada en los mismos hechos reales. Y tampoco están protegidas las ideas, que son libres para ser apropiadas.

Tanto la opinión de la Oficina de Copyright americana como la sentencia que cité dan algunas ideas de como sí se puede proteger una idea:

  • Si la receta es más que una mera lista de ingredientes si el autor ha volcado un mayor esfuerzo creativo o ha incluido ilustraciones, fotografías o algún otro tipo de expresión entonces el tercero podrá tomar la lista de ingredientes pero no la receta en sí.
  • Un libro de cocina sí está protegido porque en este caso el autor ha realizado un trabajo de selección y compilación; y las compilaciones están protegidas por la Ley (Art. 1 Ley 11.723). Un tercero podrá tomar libremente alguna receta pero no podrá reproducirlas a todas, tendrá que hacer su propia compilación.
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Maradona no se toca. El derecho de imagen y los nuevos negocios en Internet

Internet cambió todo pero no cambió nada. No cambió la necesidad de que los nuevos negocios cumplan con las leyes existentes. Un buen ejemplo de esto es el fallo de Cámara dictado en junio de este año en la causa  “Maradona, Diego Armando c/ Telecom Personal S.A s. Daños y Perjuicios, Expte. 38635/2007″, que Infojus publica hoy. Aquí puede consultarse esta sentencia de Cámara y aquí la de Primera Instancia.

Los hechos del caso son sencillos. En 2006 la firma Telecom Personal S.A. ofreció a sus usuarios la posibilidad de descargar Wallpapers con la imagen de Diego Armando Maradona a cambio del pago de una pequeña suma de dinero a descontar del abono del interesado.

Negocio redondo. Salvo por el hecho de que Telecom Personal no contaba con la autorización de Maradona.

Una fotografía cuenta con dos tipos de derechos: los derechos del fotógrafo que la sacó y los derechos del retratado. El primero es un derecho de propiedad intelectual (Art. 2 de la Ley 11.723). El segundo forma parte del derecho a la privacidad, reconocido por el Art. 19 de la Constitución Nacional y que está regulado en el Art. 1071 bis del Código Civil y por el Art. 31 de la misma Ley 11.723, en este último caso en lo que hace al uso comercial de una fotografía.

Art. 31 Ley 11.723: “El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto, del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre.

La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios.

Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público”.

El Art. 1071 bis del Código Civil y el Art. 31 de la Ley 11.723 se leen juntos. La ley prohíbe entrometerse en la vida privada de un tercero, por ejemplo publicando su retrato sin permiso. Y si bien las redes sociales nos acostumbraron a compartir fotos casi sin reflexionar, no podemos subir fotos que invadan la privacidad ajena y estamos obligados a bajar una foto si el retratado considera que se infringe su privacidad o a “destaguearlo”, si es que eso es lo que pide. Esa es la norma general. Ahora si lo que se quiere hacer es usar el retrato fotográfico para un negocio entonces el Art. 31 de la Ley 11.723 exige la autorización del retratado. Este mismo artículo contiene la excepción a estas reglas: es libre la publicación del retrato con motivos periodísticos, culturales, de interés general, etc.  (pero siempre, siempre, se necesita la autorización del fotógrafo).

Todo esto nos lleva del vuelta al caso. Telecom Personal, cuando contestó demanda, se defendió con estos argumentos. Primero, que el uso del retrato de Maradona era libre porque se daban algunas de las excepciones permitidas por la ley. Segundo, que Telecom Personal solo proveía la plataforma para este negocio, que estaba a cargo de un tercero PRIMA, que se había comprometido por contrato a mantener a Telecom indemne de cualquier reclamo de terceros. Por está razón Telecom pidió que se  citará a PRIMA a juicio y planteó una defensa, llamada de falta de legitimación pasiva, que es un medio procesal que se utiliza cuando la parte demandada alega que ella no debería haber sido demanda por no tener ninguna relación con el hecho juzgado.

El juzgado rechazó las defensas de Telecom Personal. Primero señaló que bajar un “Wallpaper” a un celular a cambio de un precio de ningún modo entra en alguna de las excepciones previstas en el artículo 31 de la Ley 11.723; los demandados necesitaban la autorización de Maradona para explotar su imagen y simplemente no la tenían. Segundo, si bien hizo lugar a la citación pedida no hizo lugar a la falta de legitimación pasiva y condenó a las dos firmas, a Telecom y a la citada. La razón es sencilla: un elemental principio de justicia dicta que quien participa de las ganancias participa también de las perdidas y por eso, en materia contractual, las limitaciones de responsabilidad entre las partes son perfectamente válidas pero estás no pueden afectar nunca a un tercero que no las aceptó (art. 1195, 1199 y ccdtes del Código Civil).

Como consecuencia de ello el Juzgado condenó a Telecom Personal y a PRIMA a indemnizar a Maradona. La Cámara confirmó la sentencia.

¿La lección? En cualquier negocio que involucre propiedad intelectual, marcas, nombres, imagen, etc es fundamental asegurar la cadena de derechos, que los americanos llaman “Chain of titles”. La cadena de derechos no es otra cosa que una serieininterrumpida de acuerdos que autoricen a quien lleva adelante el negocio a explotar derechos que son de titularidad de un tercero. Y se llama cadena de derechos porque, muchas veces, la distancia entre los eslabones de cada extremo es larga y enredada.

Si les interesa el tema fotografías y derechos de autor pueden leer estás otras entradas: “Más sobre la foto del Mono”, “La foto la sacó el mono” e “Internet, fotografías y derecho de autor”.

 

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Curso sobre Libertad de Expresión

Gustavo Arballo, responsable del blog “Saber Derecho”, lanzó un Curso de Jurisprudencia “virtual”. En el marco de ese programa subió a Youtube una charla sobre la jurisprudencia de la Corte Suprema relacionada a la libertad de Expresión.

Está en tres partes. La primera parte trata sobre los casos más recientes de libertad de expresión; la segunda sobre los casos más recientes relacionados al accesos a la información y, la tercera, al fallo de la Corte sobre la Ley de Medios.

Primera parte

Segunda parte

Tercera parte

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Más sobre la foto del mono

story_monkey Un par de días atrás escribí sobre el caso del fotógrafo que afirmaba ser el autor de la “selfie” del mono, que ya es mundialmente famosa.

La noticia hoy es que la Oficina de Derechos de Autor de los Estados Unidos publicó el 19 de agosto de 2014 un nuevo compendio sobre practicas de esa oficina, que zanja la cuestión al menos en ese país.

En Estados Unidos, como en Argentina, es necesario registrar los derechos de autor para ejercer la mayoría de los derechos con que la ley ampara a los autores (más sobre esto acá). La pregunta es si se puede registrar una fotografía sacada por un mono.

La respuesta que da la Oficina de Derechos de Autor de Estados Unidos es que no (capítulo 306) dado que el registro exige que el autor sea un ser humano. A raíz de ello, no se puede registrar:

  • Una fotografía sacada por un mono.
  • Un pedazo de madera cuya forma haya sido moldeada por el océano.
  • Una roca que haya sido tallada por fuerzas de la naturaleza.
  • Una canción compuesta por el Espíritu Santo (lo que significa que alguien intentó este registro).
  • Cualquier tipo de obra creada por maquinaria o por cualquier tipo de proceso que no contenga creatividad humana. Así, no se puede registrar la conversión de una película del formato análogo al digital o la ampliación o reducción de una fotografía.
  • Cualquier tipo de obra creada por una entidad sobrenatural como Dios. Pero las obras inspiradas por una entidad sobrenatural sí se pueden registrar. Por lo que Biblia o el Corán podrían haber sido registrados pero no así el Libro del Mormón o los Diez Mandamientos.

En Argentina la solución sería la misma. Todos los formularios de registro exigen completar los datos del autor, incluyendo Documento Nacional de Identidad, algo que de lo que carecen los monos, las rocas talladas por las fuerzas de la naturaleza y los dioses (con la posible excepción de Juanita Viale).

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El debate histórico está protegido por la garantía de libertad de expresión

La Corte Suprema de la Nación resolvió el 5 de agosto de 2014 un caso muy curioso sobre la libertad de expresión y el debate histórico. La causa es “Irigoyen, Juan Carlos Hipólito c/ Fundación Wallenberg y otro s/ daños y perjuicios”. Aquí se puede consultar el Dictamen de la Procuración y aquí la Sentencia.

La historia comienza hace unos 70 años en la Alemania Nazi. En ese entonces el Ing. Luis Hernán Irigoyen se desempeñaba como diplomático argentino ante el Tercer Reich. En 2001, informa Infojus, la Cancillería colocó una placa en homenaje a los diplomáticos argentinos que “se mostraron solidarios con las víctimas del nazismo”, entre ellos el Ing. Irigoyen. Esto provocó la reacción de la  Fundación Internacional Raoul Wallenberg, que en un comunicado acusó al Ing. Irigoyen de haber sido “cómplice del asesinato de cien judíos argentinos en el Holocausto”. La Cancillería ordenó una investigación y el retiro preventivo de la placa en el año 2005.

A raíz de estos hechos el Sr, Juan Carlos Hipólito Irigoyen, nieto del Ing. Irigoyen, demandó a la Fundación Wallemberg por daños y perjuicios. En Primera Instancia la justicia le dio la razón y condenó a la fundación demandada al pago de la suma de $50.000 en concepto de daño moral. La sentencia fue confirmada en apelación, lo que motivó la intervención de la Corte que hizo lugar al recurso y revocó la sentencia.

Fundamentos del fallo

Tanto la procuración como la Corte destacan que los hechos que se discuten en la causa son parte de un debate histórico aún no cerrado, que es el rol de los diplomáticos argentinos durante el nazismo. La Procuración indica que existieron al menos tres comisiones que intentaron dilucidar estos hechos y la Corte cita las conclusiones de una de ellas, que sostuvo que no hay elementos concluyentes para pronunciarse en uno u otro sentido.

Para la Corte, la Fundación demandada basó su denuncia en diversas fuentes que citó, por lo que se aplica el precedente “Campillay”, sobre el que escribí aquí. Ninguna responsabilidad cabe por ello a la Fundación Wallemberg.

Pero esta Fundación no solo citó fuentes para justificar su denuncia también opinó que el Ing. Irigoyen había sido cómplice en el asesinato de 100 judíos argentinos. Y por tratarse de una opinión la Corte aplicó la doctrina de la “Real Malicia”, sobre la que también escribí aquí. La Corte señala que en el debate histórico, como en el resto de ellos, es común recurrir a la hipérbole y cita un precedente de la Corte americana “Letters Carriers vs. Austin“, donde una de las partes había sido acusada de traición (ver también sobre este tema Quantin c. Benedetti)

La conclusión de la mayoría es que en un debate histórico o político o en cualquier otro tipo de polémica pública las palabras no deben ser tomadas en su sentido jurídico estricto y que tampoco es conveniente que este tipo de controversias sean sometidas a la autoridad de los magistrados: si tres comisiones no pudieron determinar el rol del Ing. Irigoyen en estos hechos es harto improbable que los Jueces de la Corte puedan hacerlo. Por lo tanto es conveniente que la discusión permanezca en ese ámbito y que triunfe, si puede, la verdad.

El Dr. Zaffaroni comparte el voto de la mayoría pero agrega algo muy interesante ¿Realmente el demandante, nieto del Ing. Irigoyen, tiene un agravio moral? La respuesta del Dr. Zaffaroni es que este agravio moral debe ser presumido en casos de parentesco de primer grado, pero debe ser probado en el resto de los casos: la mera invocación del honor de la familia no alcanza por cuanto esto limitaría la investigación histórica (u otro tipo de actividades perfectamente legitimas).

 

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La foto la sacó el mono

Wikimedia Foustory_monkeyndation, responsable de Wikipedia, acaba de lanzar un informe en el que comunica el total de reclamos legales que recibió para dar de baja contenido (304 en total) y las acciones que tomó al respecto (los rechazó todos).

El más curioso de todos estos pedidos involucra al fotógrafo David Slater y al mono de la izquierda, cuyo nombre desconozco. El señor Slater pidió a Wikimedia que baje esta foto porque él, que afirma ser el titular, no había autorizado su reproducción ¿La respuesta de Wikimedia? “Los derechos son del mono”.

El caso es interesante y yo me propongo defender la postura de Wikimedia y, cálculo, la del mismo mono: él no está interesado en el dinero, él quiere que la foto se difunda y ganar en exposición pública.

Para mi cliente (asumo la defensa del mono), la solución del caso es sencilla: el Sr. David Slater no es el autor de la fotografía. El autor de la fotografía, una “selfie”, es el mono y también son suyos los derechos sobre ella.

Y esto es fácil de probar. Hace un par de años, cuando las fotografías salieron a la luz, el Sr. Slater declaró que él había dejado su cámara en un trípode, en medio de la selva en una zona frecuentada por mi cliente y sus amigos:

“Eran muy traviesos y saltaban alrededor de mi equipo. Uno de ellos oprimió el botón. El sonido llamó su atención y siguió presionándolo. Al principio esto asusto al resto, pero pronto volvieron… fue asombroso de ver”

Hay casos judiciales donde se discutió a quien había que considerar como autor de una fotografía ¿Es el asistente que “hace el click”, o su jefe que eligió la toma, la composición del color, etc? La respuesta, en el caso que recuerdo, fue que el autor fue el segundo. Pero en este caso, el mismo Slater señala que nada tuvo que ver con la fotografía. Fue un accidente, un acto del destino.

Descarto otros dos falsos argumentos a favor del Sr. Slater.

El primero, que la cámara era de propiedad del Sr. Slater o “mía la vaca, mío el ternero” (o algo así). El hecho de que una persona escriba una novela en una computadora ajena no convierte al dueño de la computadora en autor de la novela.

Segundo, que la foto no existiría si el Sr. Slater no se hubiera tomado el trabajo de internarse en la selva, como afirman aquí. A las leyes de derecho de autor, en general, no les interesa el esfuerzo que uno haga o deje de hacer: si la obra es original está protegida aunque su autor no haya hecho mucho esfuerzo para hacerla. Del mismo modo, si la obra no es original no importa el esfuerzo, lo que la doctrina americana llama “sweat of brow” (doctrina del sudor de la frente). Así, por ejemplo, se han rechazado demandas por infracción de derecho de autor iniciadas por los creadores de una guía telefónica por entender que una guía telefónica carece de originalidad y de protección (el caso es Feist vs. Rural).

En definitiva, el autor de estás fotografías es mi cliente, el mono. Y si Uds. no tienen corazón y piensan que los monos no son sujetos de derechos (que es la postura de nuestra legislación) entonces no queda otra que concluir que esas fotografías son obras sin autor, que es lo mismo que decir que no están protegidas por la ley.

Si les interesa el tema pueden leer más sobre originalidad, fotografías y derechos de autor en está entrada anterior.

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Tedtalk: Amanda Palmer

¿Cómo sobrevive un artista en la era digital? Muchos lo hacen muy bien y no solo han sobrevivido a Internet sino que han progresado gracias a la red. Hace unos años escribí del caso Jonathan Coulton. Hoy comparto una charla que dio Amanda Palmer para Ted.

Vale la pena verla.

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De cómo Oliver Wendell Holmes inventó la libertad de expresión

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The Great Dissent

La Primera Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos (1791) prohíbe al Congreso de ese país sancionar leyes que establezcan una religión oficial o que limiten la libertades de expresión, de prensa y de peticionar pacíficamente ante las autoridades.

En el libro “The Great Dissent…”, el profesor Thomas Healy explica que durante más de 100 años la Primera Enmienda fue esencialmente letra muerta, en lo que refiere a la libertad de expresión, y que debemos a un hombre, Oliver Wendell Holmes, la concepción moderna de está libertad.

¿Por qué era letra muerta la Primera Enmienda? Porque el Congreso de aquel país, apoyado por la Corte Suprema y la opinión mayoritaria, entendía que la garantía de Libertad de Expresión, bien leída, solo prohibía la censura previa.  Y así, tan solo 7 años después de la Primera Enmienda, por el pánico que produjo la Revolución Francesa, el Congreso sancionó las “Aliens and Sedition Acts” (1798) que autorizaban al gobierno a expulsar extranjeros peligrosos (como nuestra Ley de Residencia de 1902) y restringía todo tipo de expresión crítica al gobierno federal.

Estas leyes fueron derogadas en 1802. Pero cada vez que los Estados Unidos vivían, o creían vivir, una emergencia nacional el Congreso sancionaba leyes del estilo. A principios del Siglo XX, las emergencias nacionales fueron la Primera Guerra Mundial y luego la amenaza comunista. El Congreso dictó, en consecuencia, una ley de espionaje en 1917 y una nueva ley de sedición en 1918.

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Oliver Wendell Holmes

Nadie fue mejor defensor de está prerrogativa estatal, y de estás leyes, que Oliver Wendell Holmes Jr. (1841-1935). Holmes era hijo de una prominente familia del “establishment”, un veterano de la Guerra Civil, un afamado autor y uno de los miembros más famosos de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en toda su historia. Holmes creía en la libertad de expresión siempre y cuando está no representara una amenaza para el orden. Creía, como lo hace cualquier reaccionario, que así como el estado tiene derecho a destruir a sus enemigos externos también tiene derecho a suprimir cualquier opinión que crea amenazante.

Y ese pensamiento quedó reflejado en sus sentencias. En “Schenck vs. United States” (1919), Holmes escribió la opinión mayoritaria, que confirmó la legalidad de la ley de espionaje y condenó a prisión a un hombre, Schenck, acusado de distribuir panfletos que llamaban a resistir a la conscripción.  En Debs vs. United States (también de 1919), confirmó la condena a prisión del gran líder socialista Eugene Debs, por un discurso que pronunció contra la guerra.

Pero tan solo un par de meses después, en “Abrahams vs. United States”, Holmes cambió de opinión ¿Por qué?

La respuesta es el corazón del libro “The Great Dissent…”. Holmes no tenía hijos pero sí tenía una relación muy cercana con un grupo de jóvenes muy brillantes que incluían al escritor y periodista Walter Lippmann, al futuro Juez de la Corte Suprema Felix Frankfurter y al politólogo y economista Harold Laski. Holmes era especialmente cercano a Laski, el hijo que nunca tuvo.

Los años 1917 a 1919 fueron muy complicados y la sociedad americana se sentía asediada. En 1917, Estados Unidos entró a la Primera Guerra justo para, apenás, parar la última gran ofensiva del Ejercito Alemán. Luego, ganada está guerra, el país vivió un “terror rojo”, y se pensaba que los comunistas iban a acabar con todo. En está atmósfera la Corte Suprema y Holmes dictaron las sentencias en los casos Schenck y Debbs. No había lugar para pensamientos radicales.

Pero los amigos de Holmes eran más progresistas y más libres pensadores. Laski se vio envuelto en un escándalo en Harvard porque había hablado a favor de la sindicalización y del derecho a la protesta pacífica, durante una protesta policial. Por ello fue sometido a un proceso de destitución. Y en esos difíciles momentos para Laski, Holmes se encontraba redactando la sentencia del caso Abrahams. O como lo pone el autor del libro “En ese momento Holmes no veía más a un peligroso socialista, Debs. El rostro de la libertad de expresión era su amigo Laski”. 

Y entonces Holmes escribió una de las más bellas páginas en defensa de la libertad. No fue fácil porque sus colegas, y hasta su mujer, le pidieron que se abstenga, que falle con la mayoría para salvaguardar la unidad nacional en tiempos que parecían difíciles. Holmes se negó,  su consciencia ahora lo llamaba a disentir. La opinión de Holmes fue minoritaria y lo siguió siendo por muchos años. Pero poco a poco, como a veces logra la verdad, fue ganando adeptos hasta que se convirtió en la opinión mayoritaria, que podemos leer hoy en los mismos fallos de nuestra Corte, que también la han adoptado.

Holmes comienza su exposición con lo que había sido su opinión hasta ese momento:

“Perseguir a alguien por su opinión me parece a mí perfectamente lógico. Si uno no tiene ninguna duda sobre la verdad de su opinión, no le falta poder y quiere imponer cierto resultado con todo su corazón, naturalmente hará una ley de sus deseos y acabará con toda oposición. Permitir opiniones contrarias es considerar que la expresión no tiene importancia o que el resultado de la discusión es irrelevante o que uno duda de sus premisas o de su poder”.

Pero luego realiza un giro absoluto en su opinión:

“Pero cuando los hombres logran percibir que el paso del tiempo ha acabado con bien arraigadas creencias entonces creen, aún más de lo que creen en sus más íntimas convicciones, que el bien último deseado se alcanza mejor por un libre mercado de ideas, esto es que triunfen en el mercado las que tengan mejor poder de convencimiento y que la verdad es el único cimiento para que sus deseos pueden ser llevados a cabo en forma segura”.

“Ese es, al fin y al cabo, el espíritu de nuestra Constitución, que es un experimento como la vida misma es un experimento. Cada año sino cada día debemos apostar nuestra salvación en alguna profecía basada en conocimientos imperfectos. Y si bien ese experimento es parte de nuestro sistema debemos estar eternamente vigilantes para evitar cualquier intento de suprimir opiniones que nos disgusten o que creamos perniciosas, salvo que en forma inminente amenacen directamente el estado de derecho y que solo su inmediata supresión salven al país”.

 

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La justicia argentina rechaza cautelar contra Youtube

Cada vez son más comunes los fallos de la justicia argentina relacionados a Internet. En está oportunidad, el fallo que comento se llama “C. I. J. M. c Google Argentina S.R.L. y otros s. Daños y Perjuicios” y es una Sentencia de la Cámara Nacional en lo Civil del 15 de mayo de 2014.

El demandante, un constitucionalista argentino, pidió una medida cautelar contra Yahoo, Google y Youtube con el objeto de que se les ordene dar de baja un vídeo que consideraba lo difamaba y los enlaces relacionados a ese vídeo (de ahí que la demanda fuera no solo contra Youtube).

El Juez de Primera Instancia rechazó la demanda y la Cámara, en el fallo que ahora comento, confirmó la medida.

La Cámara dice que el caso tiene que ser analizado teniendo en cuenta la garantía de Libertad de Expresión:

“…. que la libertad de expresión también rige frente a cuestiones que no son puramente gubernamentales o involucren a fondos públicos. En todo caso, frente a la tensión que suele suscitarse entre esa garantía y el derecho a la intimidad, lo que irá variando es el umbral de protección que reconoce el ordenamiento jurídico a la persona afectada, en función de su carácter público o privado”.

En el vídeo en cuestión sus autores acusan de ladrón al demandante. La Cámara concluye que si este abogado se considera ofendido puede iniciar o una querella criminal contra los autores del vídeo o una demanda civil, pero no puede, a través de una cautelar, pedir la baja del vídeo y de sus enlaces porque de está manera se afectaría la Libertad de Expresión.

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Twitter, el discurso anónimo y la Constitución

El estado Argentino pidió a los Estados Unidos que lo ayude a identificar a un grupo de tuiteros. El origen del pedido fue una denuncia de la fiscal Cristina Caamaño, por amenazas u hostigamiento. Los detalles no son precisos, al punto que no sabemos si el pedido de información salió de una fiscalía, de la policía o de Cancillería. Pero si parece que ningún juez intervino en esa causa.

La pregunta es ¿Qué derecho ampara a una persona para expresarse desde el anonimato?

El discurso anónimo no es un invento de Twitter

La posibilidad de expresarse en forma anónima no es nueva.  Tampoco es nuevo el uso del anonimato para expresarse en forma negativa. De hecho, en Pompeya todavía puede leerse el siguiente graffiti:

“Los borrachos de la noche les piden que voten a Marco Cerrinio Vatia para edil”.

O tomemos el caso de la Roma medieval, donde existía una estatua, “Il Pasquino”  en la que los ciudadanos colgaban pancartas anónimas con chismes y críticas, principalmente dirigidas contra la Curia Romana.

Otro ejemplo de discurso anónimo es uno de los textos políticos más importantes de la historia: “El Federalista” (Federalist Papers). Hoy sabemos que sus verdaderos autores fueron Alexander Hamilton, James Madison y John Jay, pero originalmente fueron publicados en forma anónima

En fin, el discurso anónimo no es nuevo y es algo a lo que estamos acostumbrados, tal vez sin prestar mucha atención. Después de todo, los afiches anónimos, las campañas sucias y los trascendidos son herramientas habituales de la política argentina.

La protección constitucional del discurso anónimo

No conozco antecedentes judiciales argentinos. Pero tanto la Ley de Propiedad Intelectual (art. 3) como la Ley de Nombre (art. 23), reconocen el derecho de utilizar seudónimo.

Lo que sí hay son casos americanos y, como expliqué en otra ocasión, dado que la Constitución de aquél país es fuente de la nuestra, la jurisprudencia sobre temas constitucionales de la Corte Americana es directamente aplicable a nuestro país, al punto que es usual que nuestra Corte cite sus casos.

Y el caso, en está oportunidad, se llama McIntyre v. Ohio Elections Commission (1995). Los hechos son estos: La señora McIntyre fue multada por distribuir propaganda política en violación a una ley de Ohio que ordenaba incluir el nombre y dirección de los responsables de cualquier campaña política. La Corte declaró inconstitucional esa ley.

Esa ley tenía como objetivos prevenir el fraude y permitir que los votantes pudieran evaluar mejor la campaña, teniendo a la vista los datos de su responsable (el ¿Desde dónde los decís? Argentino). Pero para la Corte, el discurso anónimo merece ser protegido, por las siguientes razones.

  • El anonimato permite a grupos minoritarios o perseguidos expresar sus opiniones sin temor a represalias.
  • No solo es beneficioso para las personas que pueden ser perseguidas por el estado porque no solo el estado puede perseguir a una persona, también puede sufrir una censura social, por tener una opinión minoritaria.
  • Permite a una persona impopular expresar sus opiniones y que estas sean juzgadas por sus propios méritos.
  • Finalmente, una persona puede querer expresarse en forma anónima para preservar su privacidad. Y la privacidad goza, también, de protección constitucional.

La Corte concluyó:

“Bajo nuestra Constitución, el `panfleteo` anónimo, no es una práctica dañina o fraudulenta; sino una honrosa y antigua forma de disenso. El anonimato es un escudo frente a la tiranía de las mayorías. Es un ejemplo del propósito que fundamenta nuestra Carta de Derechos (Bill of Rights), en particular su Primera Enmienda: proteger a los individuos impopulares de la persecución -y evitar que se supriman sus ideas -, por parte de una sociedad intolerante. El derecho a permanecer anónimo puede ser abusado cuando se lo utiliza para ocultar una conducta ilegitima. Es cierto que el discurso político, por su propia naturaleza, a veces tiene consecuencias desagradables, pero, en general, nuestra sociedad valora más expresarse libremente que los peligros del abuso de este derecho”.

Los limites a la libertad de expresión. Necesidad de una orden judicial

Las opiniones están especialmente protegidas por la Constitución, sobre todo cuando se refieren a asuntos de interés público, como el caso Campagnoli, o a funcionarios públicos, como lo es la señora Caamaño. Dicho esto, la Libertad de Expresión no es absoluta: si una persona, por ejemplo, realiza una amenaza, expresa odio racial o religioso (en algunas jurisdicciones), o difama a un tercero es responsable por ello. Y no importa si esto lo hace a través de una carta de lectores o de su cuenta anónima de Twitter.

La amenaza es un delito penal, la difamación, generalmente, un ilícito civil y la opinión, libre. ¿Pero como distinguimos unas de otras? Porque es obvio que si un tuitero opinó sobre la señora Caamaño, aunque la opinión fuera agria o injusta, tiene derecho a expresar su opinión y a hacerlo en forma anónima si así lo desea. Pero si la amenazó, entonces la ley se inclina por los derechos de la señora Caamaño.

Esa tarea tiene que estar en cabeza de los jueces, que son las personas a la que la Constitución le ha otorgado el deber de juzgar este tipo de casos. El juez, sea este penal o civil, deberá analizar el caso y decidir por cual de los dos derechos se debe inclinar. Está es la única forma de garantizar, en tiempos modernos, un derecho del que ya gozaban los antiguos romanos aún bajo sus más sanguinarios opresores.

Fuentes:

Anonymity in Social Media, de Laura Rogal 

La Libertad de Expresión e Internet (OAS)

McIntyre v. Ohio Elections Commission

 

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