Producción y fomento de la Actividad Audiovisual

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¿Se puede usar como evidencia la grabación hecha con un celular?

Los casos más interesantes que tienen que resolver los jueces -y también los más difíciles-, son aquellos que plantean un choque entre dos derechos fundamentales enfrentados; por ejemplo, la libertad de expresarse y de informar frente al derecho de privacidad. La Cámara Federal de Casación Penal resolvió días atrás uno de estos conflictos: si se puede admitir como prueba en un proceso penal la grabación de una conversación obtenida sin el consentimiento, y sin el conocimiento, del interlocutor (fallo H., P. C. F. s/ recurso de casación del 21 de Septiembre de 2016).

Este caso está relacionado con el proceso de destitución al que fue sometido el Juez marplatense Dr. Pedro Hooft, que fue denunciado por supuestos delitos que habría cometido durante la última dictadura militar. El Dr. Hooft, a su turno, denunció que era víctima de una persecución política.

En este contexto, un allegado del Dr. Hooft grabó, con una app de su celular, una conversación con uno de los fiscales y presentó una denuncia en base a ella porque, a su entender, la conversación probaría la existencia de la persecución política. La Justicia, en anteriores instancias, declaró que esta prueba era ilegal porque entre el fiscal y este allegado había una relación de confianza que el segundo rompió al grabar sin su consentimiento una conversación en la que se autoincriminó. Esto, para las anteriores instancias, significó la violación del derecho de intimidad de la persona grabada lo que volvía esta prueba ilegal e inadmisible en el proceso.

La Cámara Federal de Casación Penal revocó el fallo.

Cámaras y grabaciones ocultas

La Constitución reconoce el derecho a la privacidad de las personas, pero cada generación tiene que responderse que significa este derecho y cuál es su contenido. Así, por ejemplo, en el Siglo XVIII la pregunta era si el Rey podía, sin autorización judicial, utilizar como evidencia cartas incriminatorias (Entick v. Carrington); a principios del Siglo XX la pregunta era si la autoridad podía interceptar una conversación realizada con la nueva tecnología del teléfono sin autorización judicial (Olmstead v. United States); y en el Siglo XXI la pregunta es si la policía puede revisar el celular de un detenido sin autorización judicial (Riley v. United States).

Todos estos precedentes son famosos casos anglosajones que han sido receptados por nuestra jurisprudencia por lo que la respuesta es que NO, el estado no puede, sin autorización judicial, violar la intimidad de una persona para obtener evidencia que pueda ser usada en su contra.

Pero este caso es distinto. Porque hoy todos tenemos en nuestro bolsillo un sofisticado mecanismo con el que podemos grabar a otras personas. Lo llamamos celular, y también lo usamos para Snapchat. Y la pregunta es entonces si esa grabación, hecha por un particular y no por el estado, puede ser utilizada como evidencia en un proceso penal.

La Cámara Federal de Casación Penal responde que sí puede serlo, en determinadas circunstancias, que hay que valorar en cada caso concreto:

  • Lo primero que hay que valorar es quien realizó la grabación. El estado, obviamente, requiere autorización judicial. Pero en este caso la grabación la realizó un allegado de un acusado por un grave delito.
  • La Cámara también valoró positivamente que la grabación fue hecha por una de las personas que participó en ella. No hubo intervención de otro particular. Distinto sería el caso de que la conversación entre dos o más personas sea grabada por un tercero ajeno a ella y sin consentimiento de al menos uno de los involucrados.El punto es que si una persona habla con otra asume el riesgo de que esta lo delate y precisamente por esto resigna su derecho a la intimidad. La grabación no es otra cosa que la constancia de esa conversación.
  • Tampoco existió en este caso el deber de mantener el secreto: un abogado no podría grabar a su cliente, porque el cliente sí tiene una expectativa de privacidad ya que su abogado tiene, como regla, prohibido violar el secreto profesional.
  • No hubo coacción alguna. Obviamente,  si la persona grabada hubiera sido intimidada, amenazada o coaccionada en forma alguna la evidencia sí sería ilegal.
  • La grabación es una prueba trascendente porque los delitos que se denuncian, como el abuso de autoridad, no son fáciles de probar al punto que si se deja de lado la grabación probablemente se cerraría la investigación sobre la denuncia (que es lo que efectivamente sucedió).

Una última observación. Este fallo se refiere a la utilización de una grabación oculta como evidencia en un proceso penal. En materia civil la discusión es si una grabación “casera” (el típico caso es la denominada cámara oculta), está amparada en la garantía de la libertad de expresión o su uso constituye un ilícito civil, que tiene que ser indemnizado. Todo Sobre la Corte trata sobre este tema aquí.

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Google Books gana la última batalla en EEUU

El 18 de abril de 2016 la Corte Suprema de Estados Unidos dejó firme un fallo que había declarado que el proyecto “Google Books” era legal.  Esto pone fin a una batalla legal que lleva ya 11 años y que analizaré a continuación

¿Qué es Google Books?

Google Books nace de una serie de acuerdos entre Google y una serie de grandes bibliotecas públicas a partir del año 2004. El acuerdo consistía en que las bibliotecas dejarían scannear a Google todo el material disponible y Google les entregaría una copia digital del material. Desde entonces, Google ha escaneado unos 20 millones de libros.

Google Books funciona como un motor de búsqueda donde los usuarios pueden buscar cualquier tipo de información. El resultado de esa búsqueda son los libros donde esas palabras aparecen. Luego el usuario puede acceder al libro y ver su información básica (tapa, título, autor, año de publicación, etc). El usuario también puede acceder a más información sobre el libro, incluyendo, todo o parte del material. Google mismo explica cuales son estas opciones:  

  • Full view (vista completa): Es posible acceder a todo el material sí el libro está en el dominio público o Google ha obtenido la autorización del titular. 
  • Limited preview (vista parcial):  Es posible acceder a un par de páginas del libro (generalmente prólogo y primer capítulo). Según Google solo es posible acceder a una limited preview si el autor o la editorial lo han autorizado. 

  • Snippet View (vista de fragmentos): Solo es posible acceder a un fragmento pequeño del material donde figura la solo la frase buscada y algunas palabras más. 

  • No preview (sin vista): Solo es posible acceder a los datos básicos del libro y nada más. 

Google no recibe ingresos de publicidad por Google Books, a diferencia de lo que sí sucede en el motor de búsqueda común. También hay que destacar que Google pone a disposición una herramienta para que los titulares eliminen cualquier libro de esta base de datos.

El caso judicial

En el año 2005 un grupo de autores y la “Author’s Guild” (una cámara americana que representa autores) iniciaron una demanda contra Google alegando que el proyecto Google Books violaba las leyes de propiedad intelectual de Estados Unidos. En 2011 Google y los demandantes llegaron a un acuerdo que hubiera permitido que Google pudiera explotar aún más esta base de datos a cambio del pago de una licencia, pero la justicia rechazó el acuerdo. La demanda siguió su curso; en 2013 el juez a cargo del caso falló a favor de Google; en 2014 la sentencia fue confirmada; los demandantes apelaron a la Corte y Google contestó el recurso;, finalmente, el 18 de abril de 2016, la Corte Suprema de Estados Unidos se negó a tomar el caso, por lo que la sentencia quedó firme.

La justicia americana falló a favor de Google porque entendió que el proyecto Google Books era  uso légitimo (fair use) y por tanto estaba amparado por la ley de Copyiright. Rápidamente, el “fair use”  es una regla de cuatro pasos que los jueces americanos deben utilizar para evaluar cualquier caso de utilización de una obra ajena sin permiso. Estos pasos son: 1) el propósito y el carácter del uso en disputa; 2) la naturaleza de la obra protegida con derechos de autor; 3) la importancia de la parte utilizada en relación con la obra en total, y 4) el efecto de dicho uso en el mercado sobre el valor de la obra protegida con derechos de autor. Hay que destacar que el “fair use” es un instituto de la ley americana que no aparece en las leyes de derecho de autor de Argentina y, en general, de América Latina y Europa. En Argentina, para el caso, existe el derecho a cita del artículo 10 de la Ley de Propiedad Intelectual, que autoriza la reproducción de hasta 1000 palabras de una obra para fines no comerciales.

Bajo el manto del “Fair use” la justicia americana determinó:

  • Que el motor de búsqueda de Google Books, que permite que se busque libros a través de palabras clave no infringe la ley. Y como este motor solo funciona si se escanean los libros, tampoco infringe la ley el escaneo y resguardo de la copia digital.
  • Que la vista de fragmentos (snippet view) tampoco infringe la ley porque solo permite a quien busca ver el contexto en donde aparece la frase buscada.
  • Que, en general, Google Books no tiene efecto en el mercado protegido (cuarto factor del “Fair Use”).
  • Que la copia digital que Google Books entrega a cada biblioteca tampoco infringe la ley y que si una biblioteca, por ejemplo, utilizara la copia digital para fines contrarios a ley entonces ella -y no Google Books -, sería responsable de infringir la ley.

El fallo, claro, es una sentencia de la Corte Americana y sus efectos solo se extenderán a ese país. Pero es claro que, por lo menos en los Esados Unidos, la batalla de “Google Books” ha terminado

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Cambios al registro de obras inéditas

La Dirección Nacional de Derecho de Autor (DNDA) dictó la Disposición 1/2016 que trae cambios al sistema de registración para las obras inéditas.

Hasta ahora, y desde ya hace unos años, sólo podían depositar o renovar los registros de una obra inédita sus autores. El registro como obra inédita solo dura 3 años, al cabo de los cuales -si no es renovado-, lo depositado se incinera. El registro como obra inédita es muy importante, porque es una forma de darle fecha cierta a una obra y a protegerse de cualquier reclamo de plagio. Por ejemplo, si una persona demanda a otra por plagio de una obra es muy probable que la controversia la gane quien tiene registrada la obra en disputa en forma anterior. Además de ello, la ley exige este registro para ejercer ciertos derechos sobre la obra y es de buena práctica  llevar un registro adecuado de ellas, para cualquiera que se dedique a la explotación de obras intelectuales

Pero, hasta ahora, este registro tenía sus deficiencias. Primero, porque el registro sólo servía para declarar los autores de las obras y no, también, sus titulares de derecho. Segundo, porque solo podían registrar y renovar las obras sus autores. Esto perjudicaba a los titulares de derechos, porque dependían del autor para defender sus derechos.

Ahora este criterio ha cambiado. La Dirección Nacional de Derecho de autor ahora autoriza a los titulares de derecho a registrar o renovar las obras que han adquirido. Es decir que los titulares de derecho no solo pueden registrar obras para adelante sino que, para atrás, pueden renovar los registros no vencidos hechos por los autores cuyas obras adquirieron.

Otra novedad es que ahora posible también denunciar el porcentaje de titularidad que cada titular tiene sobre la obra.

Si bien la disposición ya ha sido publicada en el Boletín Oficial todavía no están disponibles los nuevos formularios.

Recomendaciones para las empresas

  • En adelante, registrar como obra inéditas los proyectos en carácter de titulares de derecho independientemente de si los autores ya han hecho este registro con anterioridad.

  • Hacer una auditoría sobre todas las obras intelectuales de la que es titular la empresa y de los registros realizados por los autores de las obras y pedir su renovación dejando constancia de los porcentajes de titularidad.

  • En caso que no se tengan los registros correspondientes hacer una búsqueda por título en la DNDA y renovar los registros no vencidos
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El caso “Patito Feo”

Patito Feo Cabecera

Patito Feo, imagen promocional

Patito Feo fue una popular serie argentina de un par de años atrás, producida por Ideas del Sur. También es el origen de una causa judicial entre Ideas del Sur, la productora de Marcelo Tinelli, y uno de sus ex gerentes, Alejandro Stoessel.

Los hechos son sencillos. El demandante, Alejandro Stoessel, era gerente de Ideas del Sur y dice haber tenido, junto a su familia, la idea para un programa de televisión que giraba en torno a una niña que tenía dos grandes objetivos en su vida: por un lado, encontrar a su padre a quien no conocía y, por el otro, ser una cantante famosa, y que, además, se sentía discriminada porque usaba anteojos y aparatos en los dientes, dejando como mensaje, en su búsqueda, que la belleza era la del corazón. Ese programa sería luego Patito Feo, un éxito en la pantalla chica, en el teatro, en productos editoriales y en el merchandising.

El demandante afirmó que el desarrollo de obras audiovisuales no era una tarea que tuviera asignada en la empresa. Obviamente, esto lo dijo porque si hubiera sido su tarea especifica entonces los derechos sobre el programa serían sin duda de la empresa.

Patito Feo, como todo programa exitoso, fue registrado por Ideas del Sur ante la Dirección Nacional de Derecho de Autor y también se hicieron los registros marcarios, que son necesarios para explotar el merchandising del programa.

Uno tiempo después el demandante se desvinculó de la empresa e inició acciones buscando reivindicar parcialmente la titularidad del programa y también la titularidad de las marcas registradas. Parcialmente, porque el demandante no afirma ser el único autor del programa sino uno de ellos. También reclamó daños y perjuicios.

Pero la justicia rechazó su demanda en primera y segunda instancia. La sentencia de segunda instancia es del 5 de noviembre de 2015 y pueden leerla en el sitio Infojus.

La Cámara comienza diciendo algo que ya he tratado en este blog: que los titulares de una obra tienen interés legitimo, en los términos del Art. 4 de la Ley de Marcas, para registrar una marca basada en su obra o para oponerse a que los terceros la registren.

Pero la Cámara entiende que el demandante no ha podido probar ser uno de los autores del programa, por lo que rechaza tanto su pretensión de reivindicar las marcas como el derecho de autor sobre él.

El principal argumento tiene que ver con un tema que ya he tratado varias veces en este blog: la dicotomía idea versus expresión de una idea. La ley de derecho de autor no protege las ideas, sino solo su expresión. Las ideas, por tanto, son libres y cualquiera puede aprovecharse de ellas. Y el propio demandante afirmó en su demanda ser el autor de la idea del programa, algo que también surge de las pruebas rendidas en la causa: por ejmplo, las placas del programa lo señalaban como autor de su idea más no como uno de sus creadores.

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Extracto sobre la historia del derecho de autor

Extracto del libro “Ideas: A History of Thought and Invention, from Fire to Freud” de Peter Watson:

En los primeros días de la imprenta los imprenteros no pagaban a los autores por sus manuscritos. Los autores recibían algunas copias gratis de sus libros, que podían enviar a ricos mecenas con la esperanza de recibir algún pago por ese camino… Otros autores acordaban comprar una cantidad determinada de copias a sus imprenteros, como un autor de nombre Serianus que en 1572 acordó comprar 186 copias, de un total de 300, de su “Commentarii in Levitici Librum”. Para fines del siglo XVI y principios del siglo XVII, sin embargo, ya había sido adoptada la practica moderna de que los autores vendan sus manuscritos a los editores. A medida que la practica de la lectura se hacía más mundana, y se vendían más copias de libros los adelantos por regalías se hicieron más importantes y, para el siglo XVII, podían ser considerables (En Francia ya alcanzaban en algunos casos las decenas de miles de francos).

El tamaño de las ediciones era chico para los estándares modernos, un par de cientos de copias, en algunos casos. Las ediciones de la Biblia podían llegar a los 1000 ejemplares, pero estás eran ediciones grandes y los editores que se arriesgaban muchas veces pasaban dificultades económicas. A medida que la tecnología mejoraba, el costo de producir libros fue cayendo y se volvió mas seguro publicar más copias – para finales del siglo XVI ediciones de 2000 ejemplares y más ya eran comunes. La Grámatica Griega de Nicolás Clénard, 1564, y su edición del “Corpus Iuris Civiles”, publicada durante los años 1566 y 1567, fueron lanzadas en ediciones de 2500 ejemplares. Algunas biblias en Holanda se lanzaban en ediciones de 3000 a 4000 ejemplares.

La ausencia de leyes de derecho de autor, durante los primeros años, hizo que ediciones pirata florecieran. Los intentos de reyes y parlamentos para parar está práctica solo lograron que pasara a la clandestinidad.

Esto empeoró por los intentos de censurar libros que comenzó en el siglo XV y terminó en el siglo XVIII. Tan temprano como 1475 la Universidad de Colonia recibió una autorización del Papa para censurar imprenteros, editores y aún lectores de los libros “condenados”. Muchos obispos intentaron ejercer este poder. En 1501 el Papa Alejandro VI publicó la bula “Inter Multiplices”, que prohibió imprimir en Alemania libros sin el permiso de las autoridades eclesiásticas. En el Quinto Concilio de Letrán este poder se extendió para toda la Cristiandad y quedó bajo la autoridad de la Congregación para la Doctrina de la Fe y del Inquisidor General. La censura, por supuesto, solo hace más atractivos los libros censurados, por lo menos para cierta clase de personas. En el siglo XVI hubo un rápido incremento de libros prohibidos, por lo que fue necesario crear el Index Librorum Prohibitorum, que constantemente tenía que ser actualizado. La primera lista de libros prohíbidos para la Iglesia Católica fue publicada en el año 1559 por el Papa Paulo IV y si bien fue tomada con seriedad, pronto quedó claro que en muchos lugares (como Florencia, no muy lejos de Roma), si se lo implementaba del todo iba a destruir la naciente industria editorial. Por ejemplo, los delegados de la Inquisición en Florencia acordaron que aquellos libros requeridos por abogados, médicos y filósofos estarían exentos. Los franceses intentaron un sistema distinto: cada libro requería una licencia del rey con anterioridad a su publicación. Esto también llevó a la industria a la clandestinidad porque la mayoría de los editores incumplían la ley y los libros “prohibidos”   circulaban más o menos en todas partes con facilidad”.

En otra ocasión conté que mi bisabuelo, Sisto Terán, fue filósofo y teólogo. El Index fue instituido por el Papa Pablo IV en el año 1599 y fue recién abolido en el año 1966 por el Papa Paulo VI. El Index prohibía, por supuesto, autores como Lutero o Calvino pero también Rousseau, Montaigne, Descartes y varios afamados autores más populares como Victor Hugo o Alejandro Dumas. Es obvio que al final de sus años el Index ya no fue respetado y se mantuvo como costumbre. Uno de los que lo respetaba era mi bisabuelo que, por su trabajo, tenía que leer estos autores profanos pero que pedía autorización para hacerlo. Mi abuela trabajó como secretaria de mi bisabuelo y conocía los autores del Index a la perfección así que cuando me encontraba de chico leyendo “Los Tres Mosqueteros” me decía: “Ese libro está en el Index”

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Corte Suprema de Justicia: responsabilidad de un medio de comunicación por publicidad de terceros

La Corte Suprema falló el 20 de octubre de 2015 la causa “Roviralta, Huberto c/ Primera Red Interactiva de Medios Argentinos SA y otro s/ daños y perjuicios” (Sentencia PDF). Ya escribí sobre esta causa cuando se publicó el dictamen de la Procuradora General. Allí pueden leer los antecedentes, el fallo de Cámara y el fallo de Primera Instancia.

De todos modos los hechos son sencillos. Una compañía de Internet lanzó un anuncio comercial que el demandante creyó que lo agraviaba, por lo que inició acciones civiles tanto contra el anunciante como contra el medio de comunicación que lo publicó (el Diario Clarín). En primera y segunda instancia la justicia falló en contra del anunciante y del medio de comunicación.

La Corte Suprema mantiene el fallo contra el anunciante, pero lo revoca contra el medio que lo publicó.

En su momento, la Procuradora General aconsejó revocar la demanda contra el medio de comunicación con estos argumentos:

“El medio de comunicación gráfico responde en los términos del artículo 1109 del Código Civil en aquellos casos en los que haya difundido un anuncio comercial de ilegalidad manifiesta y grosera, y no así cuando reproduzca un anuncio ajeno que abarque un daño que es opinable, dudoso o exija un esclarecimiento. Una solución diversa impondría deberes que pueden resultar excesivos para los medios de comunicación, especialmente los medianos o pequeños. Esos medios gráficos podrían perder financiamiento ante el temor a publicar anuncios comerciales que puedan generarles responsabilidad ulterior. A su vez, otra consecuencia disvaliosa sería que los medios de comunicación asuman el rol de editores de discursos ajenos a fin de evitar incurrir en responsabilidad, lo que implicaría una restricción a la faz colectiva del derecho a la libertad de expresión”

Uno de los argumentos de la Cámara, para confirmar la sentencia de primera instancia en contra del medio de comunicación fue que toda la doctrina de la Corte referida a casos de libertad de expresión, principalmente las doctrinas “Campillay” y “Real Malicia” —sobre las que escribí aquí— no se refieren a publicidades comerciales sino a información periodística o juicios de valor u opiniones sobre hechos trascendentes.  Pero la Corte no está de acuerdo con este argumento, porque cree que aquellas doctrinas, en especial “Campillay”, aplican a casos de publicidad comercial: el consumidor puede diferenciar al productor de una publicidad del medio que simplemente se limitó a difundirla. La Corte agrega:

“En consecuencia, no corresponde formular juicio de reproche al medio periodístico que se limitó a publicar el aviso comercial que ha sido creado y encargado por un tercero perfectamente individualizado. Ello es así, pues no se condice con el ejercicio de la libertad de expresión imponer al editor de un medio periodístico la obligación de tener que realizar complejas investigaciones para determinar el carácter dañoso de los avisos que terceros le requieran publicar”.

En rigor este fallo de la Corte solo reproduce un criterio que este Tribunal mantuvo históricamente y que lamentablemente en su actual composición no recordó. En la causa “Perez, Eduardo y otro” de diciembre de 1963 (sentencia PDF), la Corte Suprema tuvo que decidir un caso parecido que involucraba una solicitada. Como en esta oportunidad la demanda había recaído tanto contra el autor de la misiva como contra el diario que la había publicado. Esto fallo es de 1963; el año siguiente, 1964, la Corte Suprema de Estados Unidos resolvió un caso idéntico pero mucho más famoso: “New York Times v. Sullivan”, fallo en el que la Corte americana creo la doctrina de la “real malicia”, que nuestra corte adopta como propia. Pero en “Perez” la Corte argentina resuelve el caso con mayor simpleza:

Si la mera inserción en un diario o periódico de una carta abierta, de un artículo o de una noticia tales, sin tomar partido y sin agregarle la fuerza de convicción que pudiera emanar de la propia opinión y responsabilidad, sometiera al editor al riesgo de una condena penal, la norma o la interpretación de la norma que la fundamenta conspiraría contra la libertad de prensa con parecido alcance que si mediara restricción anticipada de la publicación, con la consiguiente frustración del sustancial principio de la libertad de prensa que consagran expresamente los Arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional…”.

El Dictamen de la Procuradora General fue más atractivo que el fallo de la Corte porque la Procuradora General había construido su análisis en base a lo resuelto por la propia Corte en el precedente “Rodriguez c. Google”. Para la Corte no es necesario recurrir a ese precedente, porque le basta su repertorio tradicional.

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Publicistas victorianos

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Extracto de “The Last Lion: Visions of Glory” de William Manchester:

Creemos que los victorianos eran respetuosos de la familia real. Y lo eran, pero algunos publicistas que no lo eran explotaban ese respeto. La Reina era mostrada sosteniendo una taza de té de Mazawatta presidiendo la leyenda: “El mejor amigo de un subdito – JABON HUDSON – tu casa y tu ropa tan dulce como una rosa”. En otra publicidad el Príncipe de Gales convidaba un vaso de whisky Bushmill al Shah de Persia durante la exhibición de 1889 y decía: “Este, su majestad, es el famoso whisky Bushmill que probó en Inglaterra y tanto le gustó. Estoy seguro que ganará la medalla de oro”.  Una florista, tratando de vender su producto, citaba a la Duquesa de York – sin su permiso; ninguno de estos personajes era consultado – “Ella piensa que el escudo floral es un maravilloso invento y le desea mucho éxito”. El mismísimo Papa era identificado como consumidor de una bebida popular “Dos poderes infalibles. El Papa y Bovril”. Los fabricantes de jabón no tenían vergüenza. Sir John Millais, un exitoso artista, pintó el retrato de un niño haciendo burbujas de jabón. Para disgusto de Sir John, el cuadro fue reproducido en todo el país con la leyenda “Pears” pintada sobre una barra de jabón.

Lo que no cuenta William Manchester es que Sir John Millais vendió el cuadro y sus derechos a la Pears Soap Company. Pero la publicidad se hizo muy famosa y el bueno de Sir John se asustó porque creía que ella iba a afectar su prestigio artístico. Pidió al publicista que no siguiera usando el cuadro pero este se negó: suyo el copyright suyo el derecho de explotar el cuadro como quisiese.

El cuadro hoy está en en exhibición en un museo británico. Su título original era “El mundo de un niño” pero todo el mundo lo llama “Burbujas”. El niño del cuadro era el nieto del autor y un futuro almirante inglés, William Milbourne James. El éxito de esta campaña de publicidad no sólo le cambió el nombre al cuadro: el almirante fue conocido toda su vida con el nombre William “Burbujas” James.

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No, no podes registrar una rutina de yoga

Dice la ley argentina de derecho de autor:

“La protección del derecho de autor abarcará la expresión de ideas, procedimientos, métodos de operación y conceptos matemáticos pero no esas ideas, procedimientos, métodos y conceptos en sí.” (art. 1 Ley. 11.723).

Que la ley protege la expresión de una idea pero no la idea en sí es un concepto solo aparentemente sencillo. En otra entrada intenté explicarlo con el ejemplo de las recetas de cocina. Hace unos días un fallo de los Estados Unidos lo explicó en una causa que involucraba una rutina de yoga. La causa se llama “Bikram’s Yoga College of India vs. Evolation Yoga LLC” (Sentencia PDF).

Los hechos son sencillos. Bikram Choudhury es un famoso instructor de yoga, que reside en Estados Unidos. En 1979 publicó un libro titulado “Bikram’s Beginning Yoga Class”, que contenía una secuencia de 26 ejercicios de yoga. Los demandados, Mark Drost y Zefea Samson, se inscribieron en un curso para profesores de yoga dictado por el demandante. Una vez graduados abrieron su propia escuela de yoga en la que enseñaron la rutina que aprendieron del demandante. En 2011 fueron demandados con el argumento que al enseñar la rutina violaban los derechos de autor del señor Choudhury.

El fallo

La Constitución americana, al igual que la argentina, garantiza tanto los derechos de autor como la libertad de expresión. La dicotomía idea/expresión de la idea es una de las formas en que la ley protege los derechos de los autores sin menguar la garantía de la libertad de expresión. O como lo dicen los jueces:“Con este fin el derecho de autor garantiza a los autores sus expresiones originales pero incentiva a otros a crear libremente usando las ideas y la información de la obra” (Feist Publications, Inc., v. Rural Telephone Service Co). Por esa razón es que “… toda idea, teoría y hecho en una obra protegida está disponible para su aprovechamiento por el público desde el mismo momento de su publicación” (Golan v. Holder).

Para los jueces la rutina de yoga es una idea y por lo tanto no está protegida por el derecho de autor. Para llegar a esta conclusión desestiman los argumentos del demandante que son los siguientes: 1) La secuencia constituye la expresión de una idea; 2) La secuencia es una compilación, y la ley protege las compilaciones; y 3) La secuencia es una coreografía, y la ley protege las coreografías. Los trataré por separado

  1. La secuencia es la expresión de una idea

Para los jueces una rutina de yoga es un proceso de ejercicios de la misma forma que una receta de cocina es un listado de ingredientes y el proceso de su elaboración.

Los jueces dan el siguiente ejemplo de otro proceso no protegido: un médico puede publicar la receta de una droga pero no podrá impedir que otra persona elaboré esa droga a partir de su receta ¿Pero cómo, las recetas farmacéuticas no están protegidas? En algunos casos sí, dicen los jueces, pero no por la ley de derecho de autor sino por la ley de patentes, que es mucho más estricta: a la primera le basta que una obra sea original; la ley de patentes requiere que el procedimiento sea novedoso. Sólo si el procedimiento es novedoso y su autor ha cumplido con los estrictos trámites de esta ley gozará su protección.

Pero nunca gozará de la protección de las leyes de derecho de autor.

2. La secuencia es una compilación de datos

La ley americana de derecho de autor, al igual que la argentina, protege las compilaciones. Pero esto no sirve al demandante. El argumento de los jueces es sencillo: si la secuencia es una idea no adquiere protección por estar dividida en varias partes. O dicho de otro modo: una compilación de ideas no deja de ser muchas ideas.

Porque si se acepta el argumento de los demandantes, agregan los jueces, entonces una receta de cocina puede ser considerada una “compilación de ingredientes”, lo mismo sucedería con las instrucciones para reparar un reloj o un procedimiento para batir la manteca.

3. La secuencia es una coreografía

Las coreografías, como las compilaciones, están protegidas tanto por la ley de derecho de autor americana como por nuestra ley. Los jueces analizan varias definiciones de coreografía. Tomo una que seguro fue escrita por un abogado: “Sucesión estática y kinésica de movimientos corporales con ritmo y relación espacial determinado”.

Para los jueces está secuencia no es una coreografía por la misma razón que no es una compilación: es una idea, un proceso. Cierto, dicen los jueces, en esta secuencia, como en una coreografía, hay una “sucesión de movimientos”. Sí, pero también la hay en un método para perforar un pozo. No es casualidad: en todo proceso hay una secuencia de pasos y si eso bastara para otorgar protección de derecho de autor entonces la maniobra de Heimlich o la blitzkrieg también estarían protegidas.

Conclusión

El sistema legal protege las leyes de derecho de autor, pero insertas en ese mismo sistema. Es un error tomarlas por separado. Por esta razón es que la ley de derecho de autor no es absoluta y contiene varias limitaciones, como la dicotomía idea/expresión de una idea y el limite temporal que da el dominio público.

En este caso el demandante quería evitar que sus ex alumnos compitan con el libremente en el mercado y para eso quiso utilizar la ley de derecho de autor. Los jueces, por suerte, no le dieron la razón.

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Sin publicidad no hay Internet pero odiamos la publicidad

“Si es gratis vos no sos el cliente; sos el producto”. No pagamos nada a Google, a Facebook o a Twitter para usar estos servicios porque nosotros no somos sus clientes; somos la materia prima que estos servicios industrializan y venden a los publicistas. Sin publicidad ninguno de estos servicios existiría o habría que pagarlos. 

Pero la publicidad es molesta, sobre todo en Internet, porque además de distraernos demora la carga de las páginas y consume más datos. Y ahora que navegamos desde el celular es mucho peor: la pantalla es más chica, tenemos planes limitados de datos y la carga de la publicidad gasta más batería. El New York Times analizó el costo de la publicidad móvil en varios sitios incluído, en un exceso de celo investigativo, el propio New York Times. La infografía que acompaña la nota es muy ilustrativa. Por ejemplo, para el New York Times, los números son los siguientes: La “Home Page” del diario pesa 3.7 megabytes con publicidad y tarda 7 segundos en cargar; sin publicidad pesa sólo 2.1. megabytes y tarda solo 4 segundos en cargar.

Tan molesta es la publicidad que pocos la miran. Este sitio recopila datos escalofriantes, para los publicistas. Algunos números: sólo el 0,06% clickea una publicidad; el 50% de los clickeos de publicidad en celulares es accidental y ya hay 200 millones de personas que utiliza algún sistema de bloqueo de publicidad. Para peor el “fraude de clicks” (click fraud) parece que es enorme: esta excelente nota señala que hasta un 80% de las impresiones de los anuncios no son hechas por personas sino por “bots”.

No es extraño que los “bots” convivan con apps que bloquean publicidad. Los usuarios no quieren ver publicidad e instalan un “ad-blocker”, pero los publicistas necesitan ojos y pagan a empresas para que redireccionen usuarios a sus sitios. Donde hay mercado también hay trampas: es más fácil convencer a un “bot” que haga click a una publicidad que a un ser humano. Los “bots” no solo sirven para clickear publicidad, porque el tráfico de cualquier  sitio web es un parámetro clave a la hora de obtener publicidad para sus dueños. El tráfico se construye con contenido de calidad y mucha suerte. O se contrata “bots”.

Por si todo esto fuera poco los proveedores de servicios de Internet también serán parte de esta batalla. Hace un par de días una empresa jamaiquina, Digicel Group, anunció que iba a bloquear la publicidad de Google y las redes sociales a sus clientes salvo, claro, que paguen para evitarlo. Esto no es nuevo y es parte de una disputa que viene hace rato, y está lejos de estar terminada (ver neutralidad en la red). Pero esta es la primera vez que un proveedor de datos toma una medida de este tipo. Las compañías que ofrecen “ad-blockers”, por su lado, vienen haciendo esto hace años: ofrecen a los sitios de internet no bloquear sus anuncios contra un pago.

Todo esto genera un problema porque la Internet que conocemos se financia con publicidad y la publicidad no está funcionando. Esto no es nuevo y ya es preocupante: en Internet es muy difícil vivir del contenido que uno produce (recomiendo leer está excelente nota sobre el tema). Pero el futuro puede ser aún peor, o mejor, porque se abren dos escenarios:

El primero es el apocalíptico: en un par de años estaremos pagando para usar Facebook y para acceder a todo tipo de contenido. Y esto no es práctico porque una persona normal podría estar dispuesta a pagar por una o dos suscripciones pero no por las cientos, miles, de posibilidades que tiene hoy. Lo mismo sucede con las estrategias de bloqueo: si se generaliza la costumbre de pagar para evitar que la publicidad sea bloqueada es seguro que Facebook y Google pagarán para evitarlo, pero esa opción seria demasiado costosa para empresas más pequeñas. El resultado sería menos opciones y eso afectaría a Internet y a la libertad de expresión.

El segundo escenario es más color de rosas. En este escenario los publicistas se concentrarán en realizar publicidades más creativas que le den mayor valor a sus destinatarios.  La publicidad será más creativa, dará mayor información a los usuarios y tendrá más de contenido que de publicidad. En este escenario las publinotas (advertorial o native advertising en inglés); el sponsoreo de blogueros y personas influyentes en redes sociales y otros tipos de publicidad reemplazarán a los banners tontos que hoy inundan La Red. En este escenario los consumidores tendremos también que ser consumidores más responsables y entender que si queremos seguir consumiendo contenido gratis tenemos, necesariamente, ser molestados por alguna publicidad.

Fuentes:

Ad Blockers And The Internet Of Tomorrow

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