Maradona no se toca. El derecho de imagen y los nuevos negocios en Internet

Internet cambió todo pero no cambió nada. No cambió la necesidad de que los nuevos negocios cumplan con las leyes existentes. Un buen ejemplo de esto es el fallo de Cámara dictado en junio de este año en la causa  “Maradona, Diego Armando c/ Telecom Personal S.A s. Daños y Perjuicios, Expte. 38635/2007”, que Infojus publica hoy. Aquí puede consultarse esta sentencia de Cámara y aquí la de Primera Instancia.

Los hechos del caso son sencillos. En 2006 la firma Telecom Personal S.A. ofreció a sus usuarios la posibilidad de descargar Wallpapers con la imagen de Diego Armando Maradona a cambio del pago de una pequeña suma de dinero a descontar del abono del interesado.

Negocio redondo. Salvo por el hecho de que Telecom Personal no contaba con la autorización de Maradona.

Una fotografía cuenta con dos tipos de derechos: los derechos del fotógrafo que la sacó y los derechos del retratado. El primero es un derecho de propiedad intelectual (Art. 2 de la Ley 11.723). El segundo forma parte del derecho a la privacidad, reconocido por el Art. 19 de la Constitución Nacional y que está regulado en el Art. 1071 bis del Código Civil y por el Art. 31 de la misma Ley 11.723, en este último caso en lo que hace al uso comercial de una fotografía.

Art. 31 Ley 11.723: “El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto, del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre.

La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios.

Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público”.

El Art. 1071 bis del Código Civil y el Art. 31 de la Ley 11.723 se leen juntos. La ley prohíbe entrometerse en la vida privada de un tercero, por ejemplo publicando su retrato sin permiso. Y si bien las redes sociales nos acostumbraron a compartir fotos casi sin reflexionar, no podemos subir fotos que invadan la privacidad ajena y estamos obligados a bajar una foto si el retratado considera que se infringe su privacidad o a “destaguearlo”, si es que eso es lo que pide. Esa es la norma general. Ahora si lo que se quiere hacer es usar el retrato fotográfico para un negocio entonces el Art. 31 de la Ley 11.723 exige la autorización del retratado. Este mismo artículo contiene la excepción a estas reglas: es libre la publicación del retrato con motivos periodísticos, culturales, de interés general, etc.  (pero siempre, siempre, se necesita la autorización del fotógrafo).

Todo esto nos lleva del vuelta al caso. Telecom Personal, cuando contestó demanda, se defendió con estos argumentos. Primero, que el uso del retrato de Maradona era libre porque se daban algunas de las excepciones permitidas por la ley. Segundo, que Telecom Personal solo proveía la plataforma para este negocio, que estaba a cargo de un tercero PRIMA, que se había comprometido por contrato a mantener a Telecom indemne de cualquier reclamo de terceros. Por está razón Telecom pidió que se  citará a PRIMA a juicio y planteó una defensa, llamada de falta de legitimación pasiva, que es un medio procesal que se utiliza cuando la parte demandada alega que ella no debería haber sido demanda por no tener ninguna relación con el hecho juzgado.

El juzgado rechazó las defensas de Telecom Personal. Primero señaló que bajar un “Wallpaper” a un celular a cambio de un precio de ningún modo entra en alguna de las excepciones previstas en el artículo 31 de la Ley 11.723; los demandados necesitaban la autorización de Maradona para explotar su imagen y simplemente no la tenían. Segundo, si bien hizo lugar a la citación pedida no hizo lugar a la falta de legitimación pasiva y condenó a las dos firmas, a Telecom y a la citada. La razón es sencilla: un elemental principio de justicia dicta que quien participa de las ganancias participa también de las perdidas y por eso, en materia contractual, las limitaciones de responsabilidad entre las partes son perfectamente válidas pero estás no pueden afectar nunca a un tercero que no las aceptó (art. 1195, 1199 y ccdtes del Código Civil).

Como consecuencia de ello el Juzgado condenó a Telecom Personal y a PRIMA a indemnizar a Maradona. La Cámara confirmó la sentencia.

¿La lección? En cualquier negocio que involucre propiedad intelectual, marcas, nombres, imagen, etc es fundamental asegurar la cadena de derechos, que los americanos llaman “Chain of titles”. La cadena de derechos no es otra cosa que una serieininterrumpida de acuerdos que autoricen a quien lleva adelante el negocio a explotar derechos que son de titularidad de un tercero. Y se llama cadena de derechos porque, muchas veces, la distancia entre los eslabones de cada extremo es larga y enredada.

Si les interesa el tema fotografías y derechos de autor pueden leer estás otras entradas: “Más sobre la foto del Mono”, “La foto la sacó el mono” e “Internet, fotografías y derecho de autor”.

 

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