La Corte Suprema falla a favor de los buscadores

Belen Rodriguez demandó a Google y Yahoo porque su fotografía aparecía, sin su autorización, en esos buscadores, muchas veces asociada a sitios de pornografía. Para la Sra. Rodriguez la solución del caso era sencilla: su imagen estaba disponible en la red sin su autorización, los buscadores, al indexar y difundir su imagen, la habían dañado y debían responder porque el Código Civil responsabiliza a quienes causan un daño con su actividad o con sus cosas, aún si actúan sin culpa o dolo. Esto se denomina “responsabilidad objetiva” y el ejemplo de manual es la caldera que explota: su dueño responde aún si prueba que fue diligente en su mantenimiento.

Pero la Corte Suprema no estuvo de acuerdo con está postura y falló ayer a favor de los buscadores. Para la Corte la analogía de la caldera es incorrecta; la analogía correcta es la de una biblioteca que, a través de su catálogo, permite acceder a un contenido que daña a una persona. Por eso la Corte concluye que la “responsabilidad objetiva” no aplica en estos casos; los buscadores solo responden por “responsabilidad subjetiva”, es decir cuando con culpa o dolo no actúen diligentemente una vez anoticiados de que el contenido que indexan es ilícito.

Y acá está el problema. En Argentina no existe una ley que regule Internet y por lo tanto es la misma Corte la que tiene que fijar en está sentencia las pautas que se deberán tener en cuenta para responsabilizar a los buscadores y otros intermediarios en la red. La Corte no debería fijar estás pautas porque esto es una tarea del Congreso y porque es un tema que admite muchas soluciones. Por ejemplo, en Estados Unidos los intermediarios tienen inmunidad absoluta por el contenido que publican sus usuarios, salvo para violaciones de derecho de autor, donde solo responden si no bajan el contenido una vez que el titular se los solicita extrajudicialmente. Pero en Europa, luego del fallo “Gonzalez c. Google Spain”, que reconoce el llamado Derecho al Olvido, los intermediarios deben dar de baja contenido, en determinadas circunstancias, si así se los requiere un particular afectado.

Pero la Corte decidió intervenir y fijar pautas ante la falta de regulación legislativa ¿Cuáles son estas pautas? La Corte distingue casos de “ilicitud manifiesta” como por ejemplo apología del genocidio y del racismo, violaciones graves a la privacidad y hasta “el montaje notoriamente falso de imágenes”. En estos casos los buscadores deben retirar el contenido cuando sean notificados por cualquier persona. Los casos de “ilicitud no manifiesta” son aquellos que no son tan fáciles de resolver, a criterio de la Corte, y por lo tanto solo se considerará que un intermediario está anoticiado cuando así se lo indique una resolución judicial o administrativa.

Está distinción entre casos de “ilicitud manifiesta” y casos de “ilicitud no manifiesta” es problemática. Por ejemplo, no es para nada claro que constituye una “violación grave a la privacidad” o una “apología del genocidio”. Para no hablar del “montaje notoriamente falso de imágenes”, que deja fuera de la ley a Pinterest, Twitter y Facebook.

Regular contenido en la red no es tarea sencilla. Y no es una tarea que pueda ni deba llevar adelante la Corte. Cuando finalmente el Congreso regule este tema deberá optar por alguna de estás opciones. Todas tienen, obviamente, sus problemas:

Una opción es “la americana”. En este sistema los intermediarios no son responsables por los contenidos que compartan sus usuarios (salvo violaciones de derecho de autor). Este sistema es excelente para los americanos, que valoran la Libertad de Expresión sobre todos los demás derechos, pero no se corresponde a nuestra cultura, donde, por ejemplo, se castiga la apología del racismo o del genocidio (algo impensable para un americano).

Otra opción es crear un marco regulatorio y dejar que los particulares y los intermediarios se entiendan entre ellos. En este sistema el particular solicita al intermediario que baje un contenido y el intermediario, por si mismo, debe juzgar si está o no obligado a hacerlo; en caso de controversia decide la justicia. Este es el sistema “europeo”, luego de fallo González, ya citado. El problema está en que este sistema genera un incentivo perverso a los intermediarios: mucho mejor dar de baja contenido que enfrentar una contingencia. Un sistema como este solo funciona con un vigorosa sociedad civil, que controle a los intermediarios a través de la prensa y las ONGs. Esto en casos generales, porque en infracciones a la ley de derechos de autor el sistema no es muy justo para los titulares de derechos que tienen que asumir el costo de monitorear y dar de baja su contenido.

El tercer sistema requiere, siempre, una decisión judicial o administrativa. Este es el sistema más justo pero menos eficiente. Sobre todo en un país como Argentina, donde el acceso a la justicia está lejos de estar garantizado. De todos modos, la Justicia Porteña acaba de decidir que en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires será Defensa del Consumidor quien entienda en estos casos, es decir que en el ámbito de la Ciudad la solución de estás controversias será administrativa.

¿Qué sistema adoptar? Probablemente una combinación de ellos que trate de poner incentivos en el lugar indicada para cada tipo de problema.

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