¿Se puede usar como evidencia la grabación hecha con un celular?

Los casos más interesantes que tienen que resolver los jueces -y también los más difíciles-, son aquellos que plantean un choque entre dos derechos fundamentales enfrentados; por ejemplo, la libertad de expresarse y de informar frente al derecho de privacidad. La Cámara Federal de Casación Penal resolvió días atrás uno de estos conflictos: si se puede admitir como prueba en un proceso penal la grabación de una conversación obtenida sin el consentimiento, y sin el conocimiento, del interlocutor (fallo H., P. C. F. s/ recurso de casación del 21 de Septiembre de 2016).

Este caso está relacionado con el proceso de destitución al que fue sometido el Juez marplatense Dr. Pedro Hooft, que fue denunciado por supuestos delitos que habría cometido durante la última dictadura militar. El Dr. Hooft, a su turno, denunció que era víctima de una persecución política.

En este contexto, un allegado del Dr. Hooft grabó, con una app de su celular, una conversación con uno de los fiscales y presentó una denuncia en base a ella porque, a su entender, la conversación probaría la existencia de la persecución política. La Justicia, en anteriores instancias, declaró que esta prueba era ilegal porque entre el fiscal y este allegado había una relación de confianza que el segundo rompió al grabar sin su consentimiento una conversación en la que se autoincriminó. Esto, para las anteriores instancias, significó la violación del derecho de intimidad de la persona grabada lo que volvía esta prueba ilegal e inadmisible en el proceso.

La Cámara Federal de Casación Penal revocó el fallo.

Cámaras y grabaciones ocultas

La Constitución reconoce el derecho a la privacidad de las personas, pero cada generación tiene que responderse que significa este derecho y cuál es su contenido. Así, por ejemplo, en el Siglo XVIII la pregunta era si el Rey podía, sin autorización judicial, utilizar como evidencia cartas incriminatorias (Entick v. Carrington); a principios del Siglo XX la pregunta era si la autoridad podía interceptar una conversación realizada con la nueva tecnología del teléfono sin autorización judicial (Olmstead v. United States); y en el Siglo XXI la pregunta es si la policía puede revisar el celular de un detenido sin autorización judicial (Riley v. United States).

Todos estos precedentes son famosos casos anglosajones que han sido receptados por nuestra jurisprudencia por lo que la respuesta es que NO, el estado no puede, sin autorización judicial, violar la intimidad de una persona para obtener evidencia que pueda ser usada en su contra.

Pero este caso es distinto. Porque hoy todos tenemos en nuestro bolsillo un sofisticado mecanismo con el que podemos grabar a otras personas. Lo llamamos celular, y también lo usamos para Snapchat. Y la pregunta es entonces si esa grabación, hecha por un particular y no por el estado, puede ser utilizada como evidencia en un proceso penal.

La Cámara Federal de Casación Penal responde que sí puede serlo, en determinadas circunstancias, que hay que valorar en cada caso concreto:

  • Lo primero que hay que valorar es quien realizó la grabación. El estado, obviamente, requiere autorización judicial. Pero en este caso la grabación la realizó un allegado de un acusado por un grave delito.
  • La Cámara también valoró positivamente que la grabación fue hecha por una de las personas que participó en ella. No hubo intervención de otro particular. Distinto sería el caso de que la conversación entre dos o más personas sea grabada por un tercero ajeno a ella y sin consentimiento de al menos uno de los involucrados.El punto es que si una persona habla con otra asume el riesgo de que esta lo delate y precisamente por esto resigna su derecho a la intimidad. La grabación no es otra cosa que la constancia de esa conversación.
  • Tampoco existió en este caso el deber de mantener el secreto: un abogado no podría grabar a su cliente, porque el cliente sí tiene una expectativa de privacidad ya que su abogado tiene, como regla, prohibido violar el secreto profesional.
  • No hubo coacción alguna. Obviamente,  si la persona grabada hubiera sido intimidada, amenazada o coaccionada en forma alguna la evidencia sí sería ilegal.
  • La grabación es una prueba trascendente porque los delitos que se denuncian, como el abuso de autoridad, no son fáciles de probar al punto que si se deja de lado la grabación probablemente se cerraría la investigación sobre la denuncia (que es lo que efectivamente sucedió).

Una última observación. Este fallo se refiere a la utilización de una grabación oculta como evidencia en un proceso penal. En materia civil la discusión es si una grabación “casera” (el típico caso es la denominada cámara oculta), está amparada en la garantía de la libertad de expresión o su uso constituye un ilícito civil, que tiene que ser indemnizado. Todo Sobre la Corte trata sobre este tema aquí.

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